【doc】 律师职业保密：从义务到权利——我国律师保密制度局限性分析及思考

【doc】 律师职业保密：从义务到权利——我国律师保密局限性及思考 律师职业保密:从义务到权利——我国律师 保密制度局限性分析及思考 iii--jill2005 我国律师保密制度局限性分析及思考 .袁俊成都理工大学文法学院法学系 刘静四川泰和泰律师事务所 我国现行((律师法》自1996年颁布以来已有9 年,随着中国市场经济体制,法制建设的发展以及 律师工作改革的不断深化,已经不能适应当前形 势.目前,律师法的修改正在进行中,法律界也针 对律师法》的修改展开了热烈的讨论,其中不乏 针对律师保密制度的讨论,特别是对确立律师的 拒绝作证的特权和拒绝搜查扣押权呼声很高.目 前几乎所有的国家都将律师的保密义务确定为律 师的一项重要的义务,差别仅在于立法的疏密程 度不同.可见,保密义务已成为世界各国律师执业 中一项基本的,重要的义务,这是因为: 第一,律师职业的特殊属性决定了律师必须 保守职业秘密. 第二,律师保密义务的确定是为了保证国家 利益不受损害. 我国现行的((律师法》,((律师职业道德和执业 纪律规范》,《律师执业行为规范(试行)等法律, 法规虽已构建了我国的律师保密制度,并使其得 以不断的完善,但该制度仍存在律师保密责任区 间,保密主体,保密客体,保密对象规定的局限,律 师拒绝作证权利的缺失等问,使得我国的律师 保密制度与世界各国成熟,完备的相关制度相比, 还存在较大的差距.如何健全完善该制度,需要对 现有的制度的缺憾加以分析,借鉴国外成熟的,有 益的制度内容,并结合我国的实际加以规制: 一 ,关于律师保密义务的区间 现行《律师法》中将律师的保密区间规定为 “执业中”;而律师职业道德和执业纪律规范和 ((律师执业行为规范(试行)》中则进一步规定:”律 师代理工作结束后,仍有保密义务.”诚然,后者在 对保密区间的考虑有值得肯定的进步.但是,实践 中当事人与律师的接触,大多是先就案件进行交 流,然后在协商委托事宜之后再决定是否委托,随 着律师行业的成熟和当事人法律意识的增强,当 事人更是抱着”货比三家”的心态去选择满意的服 务律师,即律师即使未与当事人建立委托关系,却 仍然有机会接触到当事人的商业秘密和隐私.此 时,律师如泄露秘密,仍然会造成当事人的损失, 损害律师的信誉.因此,我国应借鉴《欧共体律师 69I_l 协会委员会律师行为守则》的规定:”保密的义务 在时间上没有限制.”确定律师保密义务的区间包 括律师执业准备期,执业行为期和执业终结后等 所有区间. 二,关于律师保密义务的主体 在完善律师保密制度时,我们必须考虑到在 律师办理业务过程中有机会接触到相关秘密的主 体不仅仅只有承办律师,其他律师在讨论案情时, 律师助理,法律实习生和实习律师在协助律师时, 律师事务所及其行政人员和其他辅助人员在建立 档案,管理档案等等工作中,都有可能接触到相关 的秘密,其中任何一个环节泄露了秘密,都会产生 与承办律师泄露秘密同样的后果.因此,立法应当 进一步明确除律师及律师助理,法律实>--j生,实>--j 律师,行政人员等辅助人员和律师事务所外,律师 保密义务的主体还应当包括所有有机会接触到业 务秘密的人,比如其他律师和律师事务所所有的 其他雇员,否则,还不能有效的防止当事人商业秘 密和个人隐私的泄露. 三,关于律师保密义务的客体 《律师法》中将律师保密义务的客体确定为: 国家秘密,当事人的商业秘密,当事人的隐私;《律 师职业道德和执业纪律规范》中则将律师保密义 务的客体界定为:国家机密,委托人的商业秘密, 委托人的隐私;《律师执业行为规范(试行)》进一 步规定,律师保密义务的客体是:国家机密,委托 人的商业秘密,委托人的隐私和通过办理委托人 的法律事务所了解的委托人的其他信息. 《律师执业行为规范(试行)》中将”通过办理 委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息” 纳入律师保密的范围无疑是前进了一步,但是其 将律师法》中”当事人的商业秘密和个人隐私”范 围缩小为”委托人的商业秘密和个人隐私”,将通 过办理法律事务所了解的其他信息也限制为”委 托人的”却有欠妥当.因为律师保密制度的确立与 完善都应从保护当事人的合法权益的原则出发, 它所涉及的是一种职业保密责任而非一般的保密 责任,因此律师应当尽到他最大限度的谨慎,对所 有因办理法律事务所知悉的信息都负保密责任. 中国律师2005?11….霉曩童薯叠鬻l??誓.??.? 四,关于律师保密的对象 律师保密的对象,即律师应当向向什么人保密 的问题.如果简单的考虑,我们也许认为律师应当 向所有的人保密.可现实中,律师往往在两个问题 上陷于两难:一是对委托人及其家属是否保密的问 题,律师因为履行保密责任导致其与当事人之间发 生歧义甚至纠纷的事件并不少见,律师如何处理对 委托人及其家属保守一定范围的职业秘密,比如国 家机密,其他机关涉密信息,需要国家通过立法加 以规制;二是对司法机关是否保密的问题,众所周 知,这更是困扰律师职业多年的问题,在今后的立 法中亦应当加以规制. 对于前者,应当视案件本身的性质作不同的考 虑.在刑事案件中,应当区分案件信息的来源和性 质,来自于委托人的当然不存在保密的问题,而对 来自于其他渠道的信息部分,律师应当尽其应有的 谨慎.对于在办理刑事案件中所接触的国家机密以 及其他定密内容,律师对包括委托人,被告在内的 所有人都得保密.对于在民事案件和其他业务中了 解的所有证据和信息,由于往往都是当事人亲历或 者与其自身的权益有直接利益关系的,所以应当将 其与当事人充分沟通,以便当事人做权利的取舍或 程序的选择. 对于后者,是法律界争论颇为激烈的一个问 题:当当事人将其违法事实,甚至是未被司法机关 掌握的犯罪事实告知律师后,律师是应当揭发当事 人呢?还是应当隐瞒呢?一种观点认为律师有理由 有权利也有义务保持沉默,因为这种秘密是当事人 基于信任而告之律师的,如果律师将此秘密向公安 机关或检察机关举报的话,会使律师这一职业失去 公众认知而危及其存在的价值;另一种观点认为, 律师虽不是国家的法律工作者,但其终极的职责和 目的也是追求正义的实现,律师在作为当事人的委 托人之前的基本身份是国家公民,对所有的犯罪信 息负有举报义务,同时这种信息涉及到了社会公共 利益和公共安全,按照公共利益优先的原则,保守 当事人秘密而享有的特权就退居第二位.笔者倾向 于前一种观点,因为,律师的社会职能是为社会提 供法律服务,保护当事人的合法权益,以维持法律 的公正实施,而不是侦查和追诉犯罪这些应由司法 机关的履行的职责.虽然律师处于职业考虑对有关 信息保密会减少案件事实查清的机会,但律师泄密 并不是案件事实得以证实的唯一渠道,案件事实的 澄清还可以由司法部门通过其他途径进行.同时, 律师履行保密义务维护了一个更大的社会利益,那 就是律师这个职业的社会信赖感得以保护,律师得 以顺利地为当事人提供法律服务,国家法律得以更 好的贯彻实施. 根据我国现行立法,律师并没有拒绝作证的特 权.相反,依据法律规定,律师不但负有一般公民的 作证和举报的法定义务,而且法律还对”辩护律师 和其他辩护人”相关义务做了特别的规定.那么,当 律师获悉当事人有关未被追诉机关掌握的犯罪情 况,如果拒绝作证是否属于”帮助犯罪嫌疑人,被告 人隐匿证据”?是否属于”帮助犯罪嫌疑人逃匿”呢? 近年来频繁发生的律师被控涉嫌伪证罪的案件印 证了律师所面临的风险,虽然上述案件很多反复调 查论证后,都证明涉案律师是无罪的.目前,由于拒 绝作证特权的缺失,律师往往被迫在避免职业信誉 损毁和避免被追究法律责任之间做艰难而无奈的 选择,这大大挫败了律师办理案件的信心,近年来 有些律师对办理刑事诉讼案件兴趣索然,往往与此 有关. 保密不仅仅是律师的职业义务,也是律师的一 项重要职业权利.在完善该制度时,应至少从以下 几方面考虑: 第一,我国应当建立律师拒绝作证特权,有条 件和有限度地赋予律师在特定条件下履行律师保 密义务的特权,确定律师与当事人之间的秘密交谈 和通信,包括有关诉讼问题以及非诉讼的法律事务 有权拒绝回答.所谓”有条件和有限度”则是指规定 在特殊情事下应当向司法机关披露通过执业所掌 握的委托人或其他利害关系人的信息,该特殊情形 可视为保密义务的除外.((律师执业行为规范(试 行)))在第56条规定了三种保密义务的除外情形, 即律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人 身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重 损害的,委托人授权同意披露的,律师在代理过程 中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时,律师 可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关 信息.这应当同样适用于律师拒绝特权制度中.第 二,确定律师同样享有拒绝搜查和扣押权,与职业 秘密有关的信和文件免受检查和扣押,对律师的 住宅和办公室的搜查必须严格限制等等.第三,确 定如果律师未经当事人的授权或没有其他正当理 由泄露当事人秘密给当事人造成损害的,必须承担 赔偿责任,触犯刑法的,要追究刑事责任.只有从权 利和责任两方面加以规制,该制度才能起到其应有 的实际效用. CHINESELAWYERl-70 l I 图