表达自由的法理价值与法律保障

书书书 2012 年第 1 期 (总第 94 期) 黑龙江省政法管理干部学院学报 Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law No． 1 2012 (Sum No． 94) 达自由的法理价值与法律保障 丁德昌，周建国 (湖南文理学院 ，湖南 常德 415000 ) 摘要:表达自由作为宪法赋予公民的一项基本人权，外延显然宽于言论自由。表达自由不仅是思想自由的外 在化、公民知情权的延伸，而且也是公民监督权的表现。表达自由的价值形态主要表现在自由、民主、控权和自治 等多向度。表达自由的保障主要从完善以宪法为核心的立法保护、强化程序保障、正确界定政府限制表达自由权 行使的的界限、维护公民的结社自由、落实宪法诉讼等方面着手。 关键词:表达自由;价值;保障 中图分类号:DF0 文献标志码:A 文章编号:1008 － 7966(2012)01 － 0001 － 04 收稿日期:2011 － 11 － 15 基金项目:湖南省社科基金项目《村民自治与农村公民社会的生长》阶段成果之一;湖南文理学院博士科研启动项目 成果(11YBA237) 作者简介:丁德昌(1971 －) ，男，湖南常德人，副教授，法学博士，从事法理学、法律史研究;周建国(1969 －) ，男，湖南 常德人，讲师，法学硕士，从事宪政与人权研究。 一、表达自由的内涵阐释 在西方传统中，表达(expression)往往被等同于言论 (speech) ，因为表达无非就是用说话、文字、印刷等方式来 表达思想、意见等纯属观念性的东西。行为从自由主义的 早期就不被认为是一种表达方式，主张把行为从表达自由 中排除的论调认为:纯粹的意见表达(通过说话、文字或印 刷的方式)不应该受到压制，而行为则可以而且应当受到 制裁。故而，在这种理论下，表达自由实际上就是言论自由 的代名词。笔者认为，这种观点是值得商榷的。表达自由 的内容虽然是某种言论，但把表达的方式局限在说话、文 字、印刷等仅有的几种方式却是没有根据的。实际上，在高 度信息化和交通便捷化的现代社会，出版、集会、结社等借 助一定行为的表达方式变成为人们表达思想的经常选择。 如果把借助于一定行为的表达方式统统排除在表达自由之 外，则表达自由的内涵则未免过于狭隘，与表达方式的日益 多样化和现代社会人们对人权需求的普遍化不相一致。我 国《宪法》第 35 条规定:“中华人民共和国公民具有言论、 出版、集会、结社、游行、示威的自由。”显然，我国宪法对表 达自由方式的规定是包括出版、集会、结社、游行、示威等以 一定方式表达的自由的。甄树青教授认为:“表达，究其本 义，是将人们内心的思想、观点等表现、显示公开出来，为他 人甚而社会所知悉、了解。”［1］因此，笔者以为，只要是将公 民的思想合理地表现于外的方式都应该是表达自由权所应 有的方式。 表达自由的设立从根本上讲是真理的相对性和有条件 性所决定的，是认识的辨证运动所决定的。事物的不断运 动、变化和发展使得我们在某一阶段上获得的知识具有一 种暂时的性质，任何真理都是对无限发展的客观世界的某 些部分、某些方面的正确反映，认识有待于进一步深化。每 一时代所认识的真理在时间和空间上都是有限的。 只有每个公民充分行使表达自由权，让思想在自由市 场自由争辩，真理的光辉才会越辩越明，表达自由，“就是 公民表达思想、探求真理、修正错误最终达成共识的最重要 的途径”［3］。可以说，这种真理观为表达自由提供哲学基 础。 二、表达自由的价值基础和价值形态 (一)表达自由的价值基础 1．自由。自由是一种自主、自立、无所拘束、无所强制 的状态，意味着没有束缚、限制、奴役和强制，意味着人身依 附关系的解除和人格的独立。马克思主义认为，自由是对 客观规律的认识和对必然的驾驭。思想自由是人格尊严的 基本表现，而思想自由的结果或结晶则要通过表达自由权 的行使才能现实地得到确认和保障。孟德斯鸠指出:“要 享受自由的话，就应该使每个人能够想什么就说什么;要保 全自由的话，也应该使每个人能够想说什么就说什么。”［4］ 公民表达自由权的充分行使，才能在国家政治生活中形成 “知无不言，言无不尽”的生动活泼的政治局面，才能达成 高度的行动理性。任何试图压制表达自由的行为，只会导 致“家长制”、“一言堂”的专制作风的盛行，民主的政治空 ·1· 气便会荡然无存，“借助言论、文字或出版物来表达自己思 想是不能用任何方式加以束缚和限制的”［5］。自由是人类 的基本价值追求，是人类理性追求的根本价值目标之一，而 表达自由则是自由大厦的基石，为行动自由开辟道路。 2．民主。在一个民主社会里，公民能自由地表达心声， 表达自己的利益诉求，表达自己对社会生活的观点和看法， 从而为公民参与社会生活奠定基础。而表达自由的充分行 使，则有利民主的政治空气的形成。民主有三项基本原则: 一是多数决策的原则;二是正当程序原则;三是保护少数原 则。这三项原则充分实现的前提在于参与民主决策的公民 在了解所决策的事项的基础上能够自由地发表自己的意 见。人类从专制社会到民主社会的发展，是以思想启蒙为 先导的，而思想启蒙则必然以表达自由的充分行使为前提。 在民主时代，公民首先以表达自由为武器对政治权力的合 法性进行“拷问”，其次对政治决策参与、评论，最后对政治 运行和结果进行评价和监督。 3．控权。权力天然具有扩张性，权力的扩张必然会对 公民的权利带来侵害，因此对权力进行必要的控制与监督 是依法治国的基本要义。权力的控制与监督主要有两种思 路，即以权力制约权力和以权利约束权力，其中，以权利约 束权力更体现了宪政国家主权在民的权力本质。公民权利 对国家权力的控制是通过一系列民主程序来进行的，特别 是通过选举、罢免、复决等程序来实现。公民对国家权力的 直接监督往往通过批评、建议、申诉、检举和控告等方式进 行。但以权利约束权力必须要以表达自由为前提，公民只 有把对国家权力的制约性意见以一定的现实方式表现出 来，权力的制约机制才能有效地启动。因此，没有表达自 由，以权利约束权力必将成为一纸空文。而没有权利约束 与监督的法治必将流于形式。 4．自治。社会自治权是公民在将必要的权力交给国家 后，由自己保留行使的权利，其性质是一种权利而非权力。 根据社会契约论原理，公民在把一部分权利让渡给国家和 政府的同时，必然保持一部分权利在自己心智的范围内自 由的行使，这部分权利便是自治权。自治权首先表现为个 人生活事务的自治，然后表现为一定范围内公共事务的自 治，这种自治便是社会自治。社会自治是个人自治的联合， 是个人自治的必然延伸。在社会自治的共同体内，“仅就 与其他共同体中成员无关而与本共同体所有成员相关的公 共事务全体成员享有决定权”［6］，只有充分保障表达自由 权，不同个体的意志才能得到充分的表达和有效的整合，从 而为理性的决策奠定基础。 (二)表达自由的价值形态 1．公民思想自由的外化。思想自由是 17、18 世纪资产 阶级启蒙思想家在反对封建专制的革命中提出的人权口 号。思想是而且应当是自由的。思想自由是天赋的不可剥 夺的人权之一。思想是行为的先导，人的外在自由是以内 在自由为前提的，而作为内在自由的思想自由首先现实地 表现于外的便是表现自由。孟子曰:“心之官则思。”思维 是人脑的机能，是人区别于动物的基本特征。只有通过表 达自由的作用，思想自由的存在价值才能现实地外在化。 人活着如果连思想的权利都没有的话，人便失去起码的做 人的资格和尊严。所以说，思想自由是人生存和发展的基 本条件。不仅如此，在社会政治生活领域，作为思想主体的 人对于外界输入的各种信息必然产生不同维度甚至是截然 对立的思想，各种思想自由通过“百花齐放”的表现出来， 通过“百家争鸣”学术机制，才能使各种不同的思想在民主 的氛围中求得认同和消解，从而使真理的声音极力彰显，近 而防止社会因思想混乱而失序。从这个意义上说，表达自 由能缓释社会的不稳定因素，是社会稳定的“安全阀”。 2．公民知情权的延伸。知情权是公民获取、知悉国家 和社会公共生活有关信息的自由和权利。通常情况下，需 要公开特定情报和信息是与公民权利的行使有着直接或间 接的利害关系的。公民在知悉相关情报或信息以后会根据 一定的价值观和自己的利益需要对之作出相应的价值评 判。在内心形成的价值认同，必然要求形成于外的价值评 价，这就离不开表达这一中介渠道。知情权、表达自由权和 行动权是在逻辑上前后顺次相连的权利，知情权和表达自 由相比具有逻辑上和时间上的先在性，而知情权又必然要 求表现为表达自由权，才能获得现实的价值和意义。在社 会政治生活中，公民只有了解社会事务和公共管理的真实 情况，才有可能实际行使有关的权利，在国家政治生活领域 更是如此。 3．公民监督权的表现。宪政的根本要义在于限制公权 保障私权。没有社会监督的公共权力，其行使极易脱离权 力运行的轨道而蜕变成一匹脱缰的野马，不可避免地会对 公民私权进行无情践踏。孟德斯鸠指出，“一切有权力的 人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”［5］。以权 利约束权力已成为法治国家权力监督的一条基本规律。在 和谐社会的构建中，表达自由的确立是社会监督机制的前 提和基础。表达自由犹如社会的“搜索引擎”，能自发、及 时地搜索和发现公共权力运行中的各种不和谐的现象，及 时发现社会公共权力运行中出现的腐败病毒。我国宪法第 41 条规定的公民享有的批评、建议、申诉、控告和检举的权 利，为我国公民监督权的行使确立了宪法依据。但无论是 批评、建议，还是申诉、控告和检举都离不开表达的中介作 用，没有表达自由权的享有，宪法赋予公民的监督权将无从 谈起。 三、表达自由的法律保护 (一)完善以宪法为核心的立法保护 宪法作为国家的根本大法是公民权利的保障书，应明 文规定公民的表达自由权，以基本权利的方式肯定表达自 由权。宪法作为国家根本大法，将表达自由权规定为公民 的基本权利，就赋予了它最高的法律意义，各具体部门法对 它的规定和保护便有了最高的法律依据。宪法中应在“公 民的基本权利和义务”章专条对表达自由加以规定，可采 取一般与特殊相结合的方式加以规定，即一般意义上的表 达自由与政治生活的表达自由相结合加以规定，可把现行 宪法中与表达自由相关的规定合并在一条中集中分款的方 式加以规定。由于表达自由在人权体系中的基础地位，表 达自由在明确入宪时显然也应规定在“公民的基本权利和 ·2· 义务”章的平等权之后的显著位置，以彰显表达自由在宪 政中的崇高的法律地位。 不仅如此，还应加强部门法对表达自由的配套保护。 可采取专门法与其他部门法想结合的思路。通过制定《中 华人民共和国表达自由法》和完善相关部门法的途径来构 建表达自由的保护体系。多层次、全方位法律保护体系的 构建，相信能在立法上对表达自由进行有效的保护。 (二)强化表达自由的程序保障 在现代民主国家，程序公正被视为“自由的基石”，程 序公正的实现程度往往被看做人权实现的基本标志。在国 家的政治和法律生活中，追求实体公正当然是人们孜孜以 求的目标。就目前人类的智慧和经验来说，追求绝对的实 体公正还是一个无法完全实现的梦想时，追求程序公正是 最大程度实现实体公正的最佳选择。因此，在某种意义上， 程序公正是实体公正之母。同时，由于我国是一个具有浓 厚的专制主义传统的国家，“家长制”、“一言堂”等压制民 主的作风和习气仍然大量存在，这种作风的存在往往容不 得不同的声音，因此，为表达自由的实现设置必要的科学的 民主的正当程序就显得犹为必要。正当程序的分化作用使 得不同表达主体的不同声音在既定的法律程序内得到充分 表达。在正当程序中，“当事者有权利进行意见的讨论、辩 驳和说服，并且是直接参与、充分表达、平等对话，达到集思 广益促进理性选择的效果”［6］。 为实现表达自由的程序保障，首先，必须确立民主在表 达自由中的地位。应通过立法的手段确立一系列的民主制 度，形成一种民主的氛围。其次，应确立分化在表达自由中 的作用。分化“是指一定的结构或者功能在演进过程中演 变成两个以上的组织或角色作用的过程”［7］。表达自由是 弱者向处于强势地位的主体主张的一种权利。社会政治生 活中如果被一个声音覆盖，社会其他主体的声音便会被掩 盖得悄无声息，因此，社会政治生活中必须分化为不同的表 达角色，并保证代表不同利益和意志的主体自由表达、畅所 欲言的权利，广泛赋予不同表达主体像人大代表发言免责 权一样的在法律规定的范围内的表达免责权。再次，要形 成表达内容的公开制度。在国家和社会公共生活中，除涉 及国家或公共机密外，对于一次具有较大分歧的表达过程 和表达内容应在更大范围内公开。最后，应形成表达的制 衡机制。即使在民主的表达制度中，居于管理和领导地位 者的声音强势地位是不言而喻的，而处于被管理者地位的 声音必然处于相对的弱势。在这种情形下极易出现领导者 “强奸”民意的后果，群众的表达的民主意见往往在“集中” 时并不被重视。在一般意义上，应遵循民意按照“少数服 从多数的”原则作出决策。但为了防止群众的盲目性和存 在明显的短视或急功近利的情形下，在重大事项上管理层 应和被管理层协商在权威中立的机构主持下进行听政，这 样才有可能作出相对理性公正的裁断，防止处于支配地位 的强势者忽视处于弱势地位的群众的表达自由权而形成专 断。 (三)正确界定政府限制与表达自由权行使的的界限 在现代宪政运动，政府是公民利益的“守护神”，政府 应以公民的人权保障为价值取向，其中当然包括对表达自 由的保护。但现实中，由于政府价值取向除人权价值外，还 有秩序、效益等价值追求，因此，二者的冲突有时在所难免。 一方面，公民广泛充分的表达自由权的行使可能会给社会 管理和社会秩序造成一定的威胁;另一方面，政府对表达自 由的干预又有可能对公民的表达自由权乃至民主程序造成 一定的伤害或破坏。如何在二者之间寻求平衡点成为宪政 运动中一个非常重要的课题。由于表达自由是公民最为基 础的权利之一，是民主的政治空气和政治氛围形成的基本 条件，是民主社会形成的基石，因此，即使对表达自由的限 制应当极为审慎，并且必须把政府对表达自由进行限制的 范围和条件进行在相关法律中明确规定，以便公民的表达 自由权的行使有来自政府的威胁和挤压时能获得法律的有 效救济。那么，政府在何种情形下可以对公民的表达自由 进行限制呢?笔者以为，由于公民的活动领域可以分为公 域和私域，在奉行私域自治的今天，政府对于私人生活中的 表达自由权不应该进行干预。而即使是公域活动中也应最 大限度对公民的表达自由予以容忍。笔者认为，政府在对 表达自由进行限制时，应考虑三个基本原则。其一是成 本———收益原则。当某种表达自由权的行使对社会可能造 成危害呈隐性时，即危害的发生并非即刻和明显的情况，政 府在决定对某种表达自由进行限制的之前必须对表达的内 容对社会所造成的外在成本与外在收益进行权衡，只有当 成本显然大于收益时，政府对表达自由的限制才是合法的 和正当的。否则，即使政府认为表达自由可能会给政府管 理带来不便也应该予以容允。其二是明显———即刻原则。 当某种表达自由权的行使对社会的不利影响呈现显性时， 即社会秩序的破坏有着现实的、即刻的危险之虞时，政府可 以对该种表达自由进行限制。正如布兰代斯大法官在怀特 尼诉加利福尼亚案(1927 年)中指出的那样，“只有在紧急 情况下，压制才是正确的”。其三是对话原则。这是对以 上两原则进行认定的评价性原则。某种表达自由的行使是 否会对社会形成隐性的抑或显性的、现实的抑或将来的危 害，并不能由政府单方面加以认定。而形成政府和社会公 众必要的对话机制，根据宪法和法律的规定以及法理和伦 理加以认定，必要时进行由中立机构组织的听证不失为一 种较理想的选择。 (四)维护公民的结社自由，强化表达自由的组织保障 托克结社自由是指人们为了某种共同目的组成一定的 社会组织的自由。结社的结果是组成一定的社团，而结社 最终是为了维护某种利益。在现代社会，结社权不仅是民 主政治的体现，更是民主政治的保障。托克维尔说，“结社 权是基本人权，破坏结社权就会损害社会本身;结社自由是 反对专制政治的重要保障;结社可能会带来暂时的政治不 稳定，但从长远看有利于社会稳定”［8］。 在公民表达自由的行使中，单个公民的声音毕竟是有 限的，一定范围的群体通过结社权组织起来，才能在公共生 活中发出自己有力的声音。结社自由对于社会弱势群体意 义犹为重大。在社会政治生活中，弱势群体往往由于其经 济和社会地位的弱势，在国家政治生活或其他公共生活中 的声音常常极为微弱，弱势群体只有行使结社权组织起来， 才能在国家政治生活和公共生活的利益博奕中发出较为有 ·3· 利的声音，以使自己的利益诉求不至于被强势群体的声音 所淹没。不仅如此，由于我国是人民当家作主的国家，国家 的一切权力属于人民，人民自己组织起来在公共生活中进 行协商也是人民当家作主的应有之义。结社自由作为公民 的一种基本人权自由，确立了个人自主行动的空间，拒斥公 权力和私权力的不当干涉。国家应积极培育公民不同层次 层面的结社组织。 国家对结社自由的保护主要具有两方面义务。一方面 是消极的义务，即政府对于人们的结社活动有宽容的义务， 政府应承认人们的自主活动的能力，对人们通过组织化的 方式安排自己的生活予以认可。另一方面是积极义务，国 家应通过一系列制度安排来保障结社自由，规范社团活动。 这主要包括:首先，制定法律维护公民的结社自由。应尽快 出台《中华人民共和国结社自由法》对结社自由加强宪法 保护和专门法保护的双重保护;其次，政府应开放公共空间 给社团和其他非政府组织一个政治表达与政治参与的渠 道;再次，政府制定一定的财政和税收政策，支持非营利组 织的发展。政府对公民结社组织的保护和培育，对于减轻 社会敌对、矛盾情绪，增加社会的和谐团结乃至于加速中国 的民主化进程都将具有不可估量的价值。 (五)落实宪法诉讼制度，保障表达自由 所谓宪法诉讼，就是为维护宪法的尊严而进行的诉讼。 在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。在二战以 后，大陆法系国家确立了宪法具有直接的司法效力的体制。 在我国，由于在理论上宪法效力间接性理论占主导地位，以 至在司法实践中宪法长期被排除在司法领域之外。实际 上，宪法作为国家的根本大法，公民权利的保障书，不仅应 具有最高的法律地位，而且也应具有最高的法律效力。从 一般意义上讲，宪法所保障的基本权利都应有相应的部门 法予以具体保障。但一个法治不够完善的国家，宪法赋予 公民的基本权利难以全部在部门法中一一对应。宪法的原 则规定不仅为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供 了基本依据，而且可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律 保护的真空。宪法诉讼的依据是宪法，其落脚点和归宿仍 然是宪法，它是一个国家最高级别和最后的诉讼安排，是国 家权力制衡的结果。宪法诉讼是公民基本权利的最终性的 救济途径。表达自由作为一种基本的宪法权利，在没有相 应的部门法予以保护的情况下，通过宪法诉讼对其进行保 护当是最佳选择。否则，“无救济则无权利”，缺乏必要的 保护途径，作为公民基本权利的表达自由只能是水中之月、 镜中之花。表达自由的宪法诉讼的受案范围不仅是国家的 法律法规等抽象性法律文件对表达自由的限制，也包括国 家机关和公共组织对表达自由的侵害，还包括掌握公共权 力的人员对公民表达自由的侵犯的案件。在传统西方宪法 理论中，宪法诉讼仅适用于公法领域，即限于对国家机关， 特别是立法机关的立法行为和行政机关的行政行为对公民 权利的侵害行为，在民事领域则并不适用。但随着社会经 济的发展和社会结构的变迁，介于国家和个人的诸如工商 法人组织、学校、社会团体等大量出现，这些拥有“优势地 位”的组织以及掌握着“优势权力”的个人，可能对处于“弱 势地位”个人的表达自由造成侵凌，压制正常意见和观点 的表达。因此，对表达自由的宪法诉讼保护，不仅应适用于 公法领域，而且也应适用于私法领域，只有这样，作为基本 权利的公民表达自由权才能得到全面有效的保护。 参考文献: ［1］甄树青．论表达自由［M］．北京:社会科学文献出版社， 2000:15． ［2］许崇德．中华法学大词典 (宪法学卷) ［M］．北京:中国 检察出版社，1995:52． ［3］范进学． 权利政治论［M］． 济南:山东人民出版社， 2003:263． ［4］［法］孟德斯鸠．论法的精神(下册) ［M］．张雁深，译．北 京:商务印书馆，1963:587． ［5］［法］罗伯斯比尔．革命法制与审判［M］．赵涵舆，译．北 京:商务印书馆，1985:51． ［6］莫纪宏．社会自治与现代宪政［G］/ /张庆福．宪政论丛 (第 1 卷)．北京:法律出版社，1998:418． ［7］季卫东．法治秩序的建构［M］． 北京:中国政法大学出 版社，1999:16． ［8］［法］托克维尔．论美国的民主(上卷) ［M］．董果良，译． 北京:商务印书馆，1991:216 － 217． ［责任编辑:杜 娟］ Legal Value and Legal Protection for Freedom of Expression DING De-chang，ZHOU Jian-guo Abstract:The freedom to express is basic human right which is endowed by constitution，whose extension is morn wide than freedom of speech． Not only expresses the freedom is the freedom of thought external，citizen right to know extending，moreover also is the citizen supervisory authority performance． The form of value of ex- presses freely mainly is to the freedom，the democracy，controlling the power and autonomous and so on． To protect free expression，we mainly should perfect legislation protection with the constitution as the core， strengthened procedure safeguard，limit correctly boundary of the right of free expression by government，main- tains citizen’s freedom of association and realization constitution lawsuit system，and so on． Key words:The freedom to express;Value;Protect ·4·