一、对《商品房解释》2、4、5的理解与适用
(一)商品房预售行为的性质
有以下几种观点
1、预售是预约买卖行为,预售合同是商品房预约合同。
什么是预约?
预售合同已具备商品房交易的主要条款,因此其不是预约行为。
2、是附期限的买卖行为。
附期限是成立但未生效的法律行为,但预售合同成立暨生效(无瑕疵),预售合同中的期限只是履行期限,而不是附期限的法律行为。
3、是分期付款行为
分期付款合同生效后即应交付标的物(现实存在之物)于买受人,商品房预售的标的物并不是现实存在,而是还在建设之中。
4、是加工承揽行为
加工定作人除了委托加工之外,还应该提供原材料、图纸和设计
等,但是商品房预售中的买受人不提供原材料、图纸和设计方案。
5、是期货买卖行为
区别如下
(1)期货买卖的标的物价格不是事先约定,而是交易所公开竞价确定,商品房预售标的物的价格事先协商一致确定;
(2)期货买卖标的为合同本身,而非货物,商品房预售标的为商品房;
(3)期货买卖的目的是为了套期保值,而不在于获取现实货物,商品房预售的目的是为了能够居住。
因此,商品房预售不是上述行为,而应定义为远期交货行为,即合同双方当事人约定一定期限内交货的法律行为,除了在交货期限方面与一般买卖合同有所区别,其他方面无异。
(二)商品房预售许可证
1、《房地产管理法》第44条规定了商品房预售的4个条件(讲义P26),与《城市商品房预售
》第7条(讲义P26)取得预售许可证的条件,二者内容相似,但实质不同。从《城市商品房预售管理办法》第7条可以看出,必须具备《房地产管理法》第44条的前三个条件,才能取得预售许可证,因此,《房地产管理法》第44条的前三个条件相对于第四个条件来说属于重复规定,即第四个条件(取得预售许可证)与前三个条件不是并列关系,而是包容与被包容的关系,第四个条件(取得预售许可证)已包含了前三个条件。因此,开发商只要具备预售许可证就可以认定预售合同的效力。
2、那么,如果商品房预售时开发商没有预售许可证,预售合同如何认定呢?《商品房解释》第2条采取了折衷的办法,将商品房预售行为发生时预售证取得的时间界定在起诉前,如果起诉前取得预售许可证则对合同效力进行追认,如果起诉时仍未取得预售许可证,那么预售合同无效。这样规定是为了鼓励交易。
(三)商品房认购书向商品房预售合同的转化
从《商品房解释》第5条的规定可以看出,商品房认购书成为预售合同应具备两个条件:
1、具备《商品房预售管理办法》第16条的主要内容
该办法第16条规定了商品房买卖合同应当具备13项主要内容:(讲义P28)(至少应具备前12项内容)
①当事人名称和姓名、住所;
②商品房基本情况;
③商品房的销售方式;
④商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;
⑤交付使用条件及日期;
⑥装饰、装修
承诺;
⑦供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;
⑧公共配套建筑的产权归属;
⑨面积差异的处理方式;
⑩办理产权登记有关事宜;
⑾解决争议的办法;
⑿违约责任;
⒀双方约定的其他事项。
2、出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
但是否意味着商品房认购书必须具备以上12项内容并加上“出卖人已经按照约定收受购房款的”才能认定为正式的商品房预售合同呢?
应当逐一考察商品房买卖合同的主要内容,才能明晰人认购书应当具备的“商品房买卖合同的主要内容”。
①应当是必备内容;
②只要约定房号就可以,至于坐落、面积等事项,完全可以通过开发商的有关审批文件、图纸等确定,不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”;
③销售方式可根据交易习惯确定,也不是“商品房买卖合同的主要内容”;
④应作为主要内容
⑤相应法律法规均有详细规定,因此,即使认购书中缺少此项内容,也不影响合同成立,即此项不应当是“商品房买卖合同的主要内容”;
⑥显然也不是“商品房买卖合同的主要内容”;
⑦此项内容,各地政府都有相应规定,因此也不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”;
⑧可以通过其他同一片区商品房的购房人与开发商的约定来判断,也不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”;
⑨⑩两项,《商品房解释》中已有规定,也不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”;
⑾为解决争议的方式,双方约定与否并不影响纠纷的解决,更不影响合同的成立,不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”;
⑿违约责任,如逾期交付和逾期付款等,《商品房解释》中也有规定,不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”。
综上所述,只要商品房认购书具备合同双方当事人、房号和价格内容,并据此可以确定面积和总价,那么其已具备正式商品房买卖合同的主要内容。
二、对《商品房解释》11、15、16的理解与适用
(一)对“交付使用”的理解
转移占有即为交付使用,但不同于合同法中的交付,后者指的是物权变动,前者仅指有权占有状态,并不必然产生所有权变动,因此,出卖人履行了交付使用商品房的义务后,并非意味着出卖人的合同义务履行完毕,其还须履行协助买受人办理房屋所有权登记,转移房屋所有权给买受人。注意“但当事人另有约定的除外”。
(二)商品房交付使用条件问题
验收合格即可,这里的验收指的是开发商作为建设单位组织的验收,即建设工程质量专项验收(《建设工程质量管理条例》),而不是综合验收,但须经规划、公安消防、环保等部门的认可并报建设行政主管部门备案。
2000年建设部制定的商品房买卖合同示
本规定以下4个交付条件,供买卖双方选择:(1)该商品房经验收合格。(2)该商品房经综合验收合格。(3)该商品房经分期综合验收合格。(4)该商品房取得商品房住宅交付使用文件。且合同另有空白一栏以便双方当事人自行约定交付的条件。对此应理解为:购房人与开发商约定的交付条件不得低于建设工程质量专项验收,如果约定的条件低于建设工程质量专项验收,则以建设工程质量专项验收为标准;如果约定的验收要条件高于建设工程质量专项验收,则以验收的条件为标准。
(三)关于交付迟延抗辩的问题
只有存在迟延履行人迟延履行具有可归责事由的情况下,才称为迟延履行。如果迟延履行存在正当事由,则不存在迟延履行,当然亦无须承担迟延履行责任。
开发商的迟延履行抗辩事由主要为不可抗力,根据《合同法》的规定,不可抗力为逾期交付商品房的法定免责事由。不可抗力要具备不能预见、不能避免、不能克服三个因素。
实践中,开发商提出的不可抗力主要有以下几种情形:
1、自然现象。
如在施工过程中发生台风致使施工不能如期进行,导致商品房的迟延交付。对此,自然现象是否为不可抗力要考察两个方面的内容:(1)如果此现象属于商品房所在地区的惯常现象,则开发商的抗辩理由不成立,因为开发商有能力预见此因素的影响力。反之,如果属于该地区异常天气,那么应当认定为不可抗力,开发商的抗辩应当成立。(2)自然现象是否足以导致工期延误。若无充分理由证明该自然现象能够并已经阻碍施工过程,则即使是异常天气,也不应认定为不可抗力,因为开发商的违约行为与不可抗力之间无因果关系。
2、主张政府行为导致延期的抗辩。
如果是开发商可以预见的行为,如政府为了公共利益在高考期间限制噪音从而影响施工进度,则不属于不可抗力。
3、异常的社会事件导致延期的抗辩。
如战争、游行示威、罢工等,如果异常社会事件非由开发商引起,可构成不可抗力;如果异常社会事件由开发商引起,无论其有无过错均不能构成不可抗力,此时属于因第三人原因逾期交房,是开发商基于另一法律关系而发生的纠纷。如居民对拆迁安置方案不满意,或对施工方案不满意而集体阻挠施工导致工期延误,此种情形不构成不可抗力。
4、施工过程中遇到重大技术问题导致眼期交房的抗辩。
此属于开发商自身原因引起的,不属于不可抗力。
5、履行抗辩。
预售合同一般
购房者先付款,而后开发商交付房屋。如果购房者未按合同约定如数支付购房款,则根据具体情况分析:
(1)如果购房者未能在约定期限内支付大部分购房款,则开发商迟延交房抗辩成立;
(2)如果购房人已经在约定期限内支付大部分(不是全部)购房款,那么开发商迟延交房抗辩不成立,因为履行抗辩权是对待给付之间的抗辩,对商品房预售合同来说,少部分购房款与商品房并不构成对待给付,开发商应当根据诚实信用原则通知购房者支付剩余款项,并要求购房者承担逾期付款的违约责任。
(四)迟延交付商品房违约责任承担
开发商应承担违约责任,如下:
1、继续履行交房义务。
2、购房人有权解除合同。
3、开发商承担迟延交房的损害赔偿责任。(《商品房解释》17条)
有违约金条款的,优先适用违约金条款。如果没有违约金约定才能适用17条。违约金数额幅度应根据本解释16条确定。