律师职业特权考

2011年1月 (第1期，总第165期) 社会科学家 SoCL～LSCIENTIST Jan．．201l (No．1，GeneralNo．165) 【法学与法制建设】 律师职业特权考 衡静1’2 (1．四川大学法学院，四川成都610065；2．西南民族大学法学院，四川成都610041) 摘要：基于职业的特殊性而享有特权。是特权产生及特权设置具有了合理性，这样的制度建立在一种深厚的传 统文化、经济分工的背景之下。律师职业是现代社会中重要的职业类型，赋予律师职业特权对于律师行业的成长以及 促进律师有效执业均有重要意义。从律师职业专业性、服务性、商业性、独立性、自律性的五大属性出发，律师职业特 权也具有法律专业性、服务继受性、价值平衡性、权利独立性、规则限定性等特征。广义的律师职业特权泛指律师基于 职业而获得的优先权或是特定的执业权利，狭义的律师职业特权则特指司法制度中的律师拒证特免权制度，从法学 学科的角度。与证据法学可以找到最佳契合。 关键词：职业特权；律师；职业分工；律师拒证特免权 中图分类号：D926．5 文献标识码：A 文章编号：l002—3240(2011)01一0102—05 在中国的文化背景之下，“特权”二字特别令人谨 慎，它被解释为一种违反他人意愿强行侵害他人合法 权益、实现利益转移的不合法权力，常常与特权阶层、 特权待遇甚至特权政治相联系，形成为中国语境下的 特权文化。其结果是，谈论特权时常让人有谈虎色变 的危险。但中文译为特权的一vilege，在英文中确是一 个普通的、常用的一般词汇，它指“一种特殊的权利、 优先的权利(而ght)，或是一种仅仅属于特殊个人或特 殊人群所享有的可为或不为一定行为的权利”【”，于 是，当人们在谈论某个人或是某一类人群基于其特 长、职业等与众不同之处而获得某种处遇上的优先 时，都会用上研vilege这个词，这种优先可能是国家 所特定的某种豁免，例如外交特权①；可能是法律所赋 予地能得以行使的权利，例如律师特权、医生特权；也 可能仅有某种丰厚的利益就能看作具有特权，如特殊 行业特权⑦o基于职业的特殊性而享有特权，是特权产 生及设置合理性的基础理由之一。职业特权制度不是 空穴来风，它建立在一种深厚的传统文化、经济分工 的背景之下阁。律师职业是现代社会中重要的职业类 型，赋予律师职业特权对于律师行业的成长以及促进 律师有效执业均有重要意义。 一、职业特权产生考 近代以前，人类社会处于一种简单的社会分工时 期，当时最大的社会分工就是男女分工③，这种分工不 具有职业意义，它自然而然完成，无法进行选择或者 根据一定条件进入与退出。即使在今天这同样不具有 职业意义，现代科技的发达从未改变这一事实。人为 的社会分工，是随着社会剩余产品的出现，逐渐有人 不断脱离生产的第一线，成为为当H寸提供“最先进”科 ①为了保证外交代表、外交代表机关以及外交人员进行正常外交活动，各国根据相互尊重主权和平等互利的原则，按照国际惯例 和有关协议相互给予驻在本国的外交代表、外交代表机关和外交人员一种特殊权利和优遇。这种特殊权利和优遇，在外交上统称 外交特权和豁免。 ②如在《揭秘法国的特权职业》中，将能够获取相当丰厚的职业利益的各种社会人员都广义成为特权享有者，如机场调度员、电力 公司员工、银行职员、铁路工人、药剂师等等，都享有一定程度上的特殊权利并可获取高额薪酬。新闻来源《欧洲时报》ht屯：／／vnvw． ouhya．com／news．php?id=25275。 ③男女分工以及其原因与条件的分析可参阅，(美)贾里德·栽蒙德《性趣探秘》，郭起浩、张明园译，上海科学技术出版社2008年版。 收稿日期：2010—12—18 作者简介：衡静，四川大学法学院博士研究生，西南民族大学法学院讲师。 102 万方数据 技的人嘲，而且还出现了围绕这些制度运转的相适应 的商业制度，但是它们都不能算作职业者，因为在当 时要从商人到农民，再到贵族或者最高统治者是非常 不易的，通常是依靠世袭的方式完成新阵代谢，这更 类似为是社会阶层的划分，在社会学中称之为社会分 层，虽然现代的职业在一定程度上可以或者表现 为社会分层①，但在简单的社会分工中，是不可能出现 现代意义上的社会职业分工的，而且即使在形式上出 现，也极为脆弱，与其说是分工，还不如说主要是控权 或者集权，比如说中国自古以来的政府部门都有若 干，例如先秦的三公、唐朝的六部、明朝的三司等，但 这些都不是一种职业性质的划分。 近代以来，科学技术的力量突破了自然地理的限 制，全球开始成为一个相互的世界体系⑦，这催生了经 济的空前发展，工业社会诞生的显著标志就是经济因 素成为制度产生、生长、变迁的首要因素。当经济成为 最主要问或者说一切都需要以金钱表达，更为确切 地说，当一切都需要以数字表达时，一种新的生产方 式就此形成，即“资本(主义)技术性格的生产方式”【4】。 社会越来越复杂，社会越来越陌生化而不再是熟人社 会，社会需要对某一群体从事的事项进行界定，以辨 别其身份、表达其信誉、服务质量，这些质量是主要以 知识为载体的科学技术表达，一位劳动者如果仅仅拥 有体力就不属于一位合格的劳动者。从掌握知识的角 度来看，在职业分工如此细化的社会，每个人都达到 整合全面的知识程度也并不符合经济效益原则，于 是，专业知识的特殊掌握成为职业优胜劣汰的自然产 物。进一步说，要进入一个工业社会的具体行业，必须 具备完成这些事项的若干知识，而且属于专业知识的 支持，否则在求职时就会遭到拒绝，并且这种要求或 许还仅仅是第一步，需要一系列资格考试合格才能取 得从业资格，还有可能在职业过程中，进行各种 以保持与提高服务质量。这就是现代的职业主义，它 属于一种严格的社会分工，一种现代社会分工，因此 职业(主义)是一个现代词汇，以前并不存在。当然，必 须注意这种职业(主义)的形成与真正建立是一 个逐渐的过程，并非一蹴而就。 现代意义的社会分工出现，导致职业与职业主 义。职业主义意味着成为一个公民，从职业输入口看， 必须达到一定条件才能成为一位职业者或者说才能 开始从业——这个过程称之为职业化过程。比如说， 律师业要求一位律师必须先获取一定学位，掌握法律 知识，然后参加律师资格考试，合格就取得从事提供 法律服务的资格，当律师违反职业规则或者不符合职 业条件则必须接受惩罚，甚至要求退出这个行业。 因此，所谓现代社会分工下的职业，其进入与退 出都需要一定的条件支持，而且相对来说，也不限制 符合条件的其他人进入这个行业，也就是说具有开放 性特征。但是，另一方面，正因为进入一个职业需要若 干条件，特别是把一定的学位当成条件之一时，则要 求想进入者必须进行长期的投资，因此我们也可以说 其具有相对封闭性的特点，即职业化对其他人有隔离 的意义。这一制度化的隔离使得职业之外的公民无法 知晓其中的职业习惯、职业规范与运行过程，那么为 了该职业存在与发展、完善而必须使该职业者享有因 为该职业下的各种知识、职业习惯、运行机制而带来 的各种权利，其他人无法染指。 职业特权应运而生!对于一个社会而言，比较典 型的职业特权有警察的配枪特权，这是由于警察必须 面对社会突发事件，常常都属于暴力事件，必须让警 察保持一定的威慑力与强制力，不仅仅要求一名警察 必须接受如何与犯罪分子、违法分子搏斗，还必须配 备相应的装备，以达到最有效率的制服对手、恢复社 会秩序的目的；警察的配枪权就成为其职业特权了。 还有医生的职业特权——医生为挽救生命得以损害 个体身体的特权③，以及保守患者的就医秘密的个人 隐私的医生拒证特免权等。 律师职业特权也是现代社会职业特权之一昀，是 现代工业社会发展的必然结果。工业社会建立的一个 基础就是日新月异的科技，其在带来幸福的生活方式 的同时，也带来不确定性以及诸多风险，社会必须对 各种不同的情况予以尽量的制度化安排，以实现个人 利益与社会秩序的稳定。法律职业化只是其中之一， 赋予律师职业特权也是为了实现上述目标而已。 从广义的视野看，律师职业特权在律师的具体执 业活动中广泛存在。例如，律师可以进行专业性见证， 不少国家都承认，律师参与见证的活动或文件其法律 效力更为突出，在公证制度相对萎缩的国家和地区， ①对社会分层以及其与职业的关系的详细分析可以参阅(美)戴维·格伦斯基编《社会分层》，华夏出版社21)05年版，第6—11页、 225—250页。 ②这种变化甚至直到今日仍在进行之中，这就是我们常常谈及的全球化问题。全球化最主要是一个经济全球化以及随之而来的 相关问题的全球化，比如说法律的全球化，现在有很多争论，详细分析与梳理见邓正来著《谁之全球化?何种法哲学?——开放性 全球化观与中国法律哲学构建论纲》，商务印书馆2009年版。 ③在通常情况下，医师的一般权利常服从于患者的权利是实现患者自由、自治的基本要求。但在极其特定的情况下，需要限制患 者的自主权利，实现医生自己的意志，以达到完成医生对患者应尽的义务和对患者根本权益负责的目的，这种权利就称为医生治 疗特权(therapeuticPrivilege)。王岳《论我国法律亟待明确的医生治疗特权》，载北大法律信息网http：／／article．chinala、^rin南． c01T1／Ar七icle—Detail．aSp}ArticleID245377 】03 万方数据 律师见证甚至超过公证①。再如，在诉讼活动中，律师 可以行使会见权见到在押的当事人，可以通过阅卷权 查阅到当事人无法接触的卷宗资料，可以运用调查取 证权展开工作获取证据，这些都是律师才享有的执业 权利，因此可以看做是律师的职业特权。但如果进行 狭义分析，律师的职业特权则仅限定为律师拒证特免 权⑦，特指律师在业务活动中获取的当事人的秘密可 以拒绝作证的特权网。 二、律师职业特权特征考 律师职业本身的属性和特征，对职业特权有着根 源性的影响，要试图分析职业特权的特征，必然结合 律师职业的本质特征。从律师职业的本质属性来看， 专业性、服务性、商业性、独立性、自律性是其特点③。 基于此，律师职业特权具有以下特征： 第一，法律专业性。对律师职业的专业性特点，前 文已经有所提及，只不过那是从其产生过程进行的视 角化分析。在这里所要强调的是专业知识，也就是说， 律师首先必须依据自己的专业法律知识为当事人服 务，这种服务具有职业特点，不是人人都可以提供的， 不具有职业训练的人即使参与其中也无法体现出法 律职业的专业有效性，比如说在中国不具有律师资格 的“赤脚”律师喂供的服务就不能称之为法律服务。 律师的职业特权也被深深打上专业性的烙印，特权的 产生基于律师提供服务的法律性，如果律师提供的服 务性意见是不涉及法律知识的专业性意见，而仅是一 般性意见甚至包括具有以一定非法律的专业性意见 例如财务性的、心理性的意见，即使存在律师的参与 也会被隔离于特权保护之外⑤。 第二，服务继受性。按照我国台湾地区著名律师 陈长文的观点，律师在一个纠纷案件中的作用在于为 法官提供充分的纠纷信息r7】，律师主要在于提供一种 服务，一种包含法律知识的服务、将信息以法律的方 式表达出来的服务，庭审中的律师服务是将各种关于 事实的信息在一个公开的空间(即法庭)展示，以揭示 事件真相。在律师为当事人提供的服务中，律师的工 作蕴含着律师的权利，而律师的权利来源于当事人的 实体权利以及诉讼权利，基于服务合同的授权使得律 师的权利具有相当继受的性质。律师的职业特权也不 例外，考察这些职业特权的内容便会发现，它们多来 源于当事人的权利，或是当事人权利的延伸。美国联 邦证据法中对于律师一当事人特免权的定性就首先 是当事人的权利，表面上看可能是律师对于不利于其 当事人的证据有拒绝提供的权利，实质上是当事人不 自证其罪等等权利的另一种表现形式。当当事人坚决 维护自己的这方面权利时，律师即使想要放弃，若不 存在法定的合理理由，律师的弃权也会丧失正当性。 第三，价值平衡性。作为在商业社会中产生发展 出来的一项职业，律师的商业性是显而易见的。它的 出现、发展、深化与完善都随着经济的复杂而展开，并 延伸到社会各个角落，人为因素相对比较少。但律师 的商业化性格与律师作为社会职业所担负的公益正 义职责以及律师个人的道德价值观之间常常发生着 激烈的冲突，“人世上可能再没有什么职业比律师更 充满矛盾的了。这尤其表现在律师的职业责任方面的 多重冲突。”【8】既然社会认可律师对于社会发展以及法 治需求的重要性，包容在可能发生的若干矛盾场合的 价值不可兼得性，则必然会从制度层面设定某些规则 来平衡这些冲突以防止可能存在的律师职业角色的 “人格分裂”嗍。律师职业特权正担负着这种平衡砝码 的作用，特权的赋予强化了律师在执业活动中的效 能，在特权情形下对律师提供的“特殊”保护加强了律 师与个人甚至是国家机关的对抗，同时为律师应对处 ①例如，美国没有固定的公证机构，也没有一个全国性公证协会，公证人协会一般是公证人自发组织的民间机构，不存在级别差 异，只有参加人数和规模的不同。美国的公证人一般是个人执业，其固定职业可以是律师、银行经理、政府官员等等，仅附带从事 公证业务，并不以公证为职业，也没有任何官方身份。在美国，任何没有接受过法律培训没有法律执业经验的人都可以申请获得 公证人资质。而具体的中请条件依申请人所在州的具体规定为准，是否接受过法律教育具有法学学位不在资质考核范围之内，申 请人仅需花费59美元就可接受在线的公证业务培训。美国的公证作用也比较单一，公证人仅能证明签名属实，除非你具有律师、 房地产经纪人这样的专业资质，是明文禁止提供法律意见或修改法律文件的，甚至连影印件原件相符这种最简单的证明事项也 只有几个州的公证人可以涉足，防止签名欺诈是美国公证唯一也最重要的作用。《浅析中美公证制度的差异》 ②有人在论述职业特权时，就直接将律师拒证权替代论述为律师职业特权。李华《英国证据法上的法律职业特权》，栽《科技信息》 2007年第14期。第187、208页。 ③关于律师特性通说应该有这五种，不过，在具体表述中会有差异。有学者将律师的职业性质界定为阶级性、民主性、社会性、独 立性和商业性，参见谢佑平著《社会秩序与律师职业》，法律出版社1998年版，第28页。也有学者认为律师的属性为业务性、服务 性与有偿性、独立性与自主性、自律性，参见陈卫东主编《中国律师学》，中国人民大学出版社1990年版，第30一31页。还有的认为 律师具有法律性、服务性、专业性、独立性和自律性五大特征，参见程滔著《辩护律师的诉讼权利研究》，中国人民公安大学出版社 2006年10月版。第22页。 (多对中国的“赤脚”律师的描绘与评论。可以参考刘思达著《失落的城邦——当代中国法律职业变迁》，北京大学出版社2008年 版，第221—226页。 (勖关于此方面内容，本文中篇对美国相关制度的考察中有更详尽介绍。 】04 万方数据 理矛盾冲突提供了规则，这无论对宏观的法治运行机 制还是对律师个人微观，都是一种平衡。例如，律师拒 证特免权一方面使得律师面对强有力的取证机关有 了说“不”的勇气，另一方面也使得律师在大多数是否 要“背叛”当事人的自我不安中寻求到制度性出路。 第四，权利独立性。律师职业自身的独立性非常 重要，它包括两个方面的内容，即一方面独立于当事 人，一方面独立于国家机关。律师获取的法律知识是 当事人不具备的。从职业分工的角度，法律知识并不 需要当事人具备，因为这正是律师能够提供服务的领 域。当事人的判断通常属于一种普通公众的社会判 断，带有强烈的个人感情色彩，这会掩盖他／她的理性 思考，而且即使有一定程度的理性思考，也不可能对 法律条文做到确切地理解。正因为这种专业知识，让 律师的判断不同于当事人的判断，而当事人既然已经 选择律师，就应该信任、尊重律师的专业知识、专业判 断，从而体现律师的独立性特征。“律师对于案件所涉 及的所有专业问题的判断来自于自己对于事实的掌 握和对于法律的理解，完全是依赖自己的意志独立作 出的，律师自己对这种判断正确与否负责。”c9另外，律 师的独立性还体现于律师独立于国家机关的层面。律 师独立于国家公权力的控制，律师担负着实现社会正 义、保障人权的职业使命，自然不能“唯国家马首是 瞻，听命于国家指令”。律师在其执业活动的过程中， 在律师职业行为规范许可的范围内，思想独立、行动 独立、责任独立，其具体执行的业务活动不能够受到 某个组织的左右，不受政府立场的左右，不受某个时 期政策的影响，也不受律师协会及所在律师事务所影 响，本着尊重事实和法律的精神，独立地进行职业判 断和从事执业活动。基于其职业特性中的独立，律师 的职业特权也具有权利独立性的特点。广义职业特权 的具体实施，都体现出律师作为独立的诉讼参与者在 诉讼进程中发挥的作用，职业特权强化了律师对国家 公权力对抗的砝码，进一步将律师自身的职业独立性 提升。对于职业特权的行使与否以及具体行使的方式 和时机，律师也具有主动能动性，这体现出职业特权 独立于当事人的一面。如前文所述，律师的职业特权 具有服务继受性，这里又单列出其独立性，这似乎具 有矛盾，但分而视之其实质则并不冲突。继受性明确 了特权产生的根源，而独立性彰显了特权运用的细 节。不过，在二者存在严重冲突时，可能会存在一个孰 轻孰重的问题。律师的权利和利益一般会与当事人的 一致，若是存在激烈的冲突，那多半因为有更多的价 值参与，需要综合性的认知和判断。下面谈到的规则 限定性对此可有合理解释。 第五，规则限定性。律师职业虽然独立于国家公 闻，任其自生自灭而不加以任何控制。国家充当着市 场秩序的调控者，法律服务受制于市场并经受市场检 验，自然也应当是受到调控的对象。国家对于商业化 的法律服务进行调控，从宏观上进行主流价值观的引 导，从微观上实施奖惩以及对职业行为的保障和限 定，以防止法律服务过于商业化。国家所采取的这些 干预措施有时并不考虑所谓市场盈利问题，例如，国 家推进法律援助事业，采取在刑事法领域设立公设辩 护人等与市场原则完全不同的公益原则，这些措施对 于律师执业的商业化程度均有所限制，但对于推行国 家所强调的主流价值观，对于提升和维护律师的整体 形象却是必要的明智之举。回到律师的职业特权这一 研究领域，则会发现，所有的职业特权均存在明确的 规则限定，这可以说是在权利赋予中的条件预设，也 可以说是国家在考虑设定某项具体特权时由于存在 对于特权可能发生滥用的担忧中进行的具体控制。例 如，法律推崇和保障律师的无障碍会见，同时也规定 了涉及国家秘密的案件律师在会见中需要经过批准 和侦查人员派员到场的例外。同样，在设定有律师拒 证特免权的国家或地区，对于特免权应用的例外均有 规定，基于重大公共利益的考虑，或是基于对犯罪和 欺诈的排斥，特免权的保护因例外情形的存在而消 亡。职业特权的规则限定性可以解释在律师的职业特 权的独立性与特权来源于当事人权利的继受性发生 冲突时存在的价值判断问题，当不存在例外的情形 时，若职业特权的继受性与独立性发生冲突，继受性 应当优先考虑，因为仅仅平衡律师的个体利益与当事 人的实体权益，显然后者的权重完全能涵盖前者；但 当例外的规则情形出现时，对特权设置的整体价值基 础将要求律师发挥其特权独立性的效能，这就使得超 越权利继受性成为可能，于是也就允许会存在律师摒 弃拒证特免权甚至主动“检举”当事人的情况。 律师职业特权的前述特征，从民法代理的角度观 察，律师作为当事人的代理人，他们必须以当事人名 义为当事人(被代理人)的利益服务①。这属于一种实 体法权利。但是，律师的代理权也有异于民法中代理 的一面，即该代理权不仅仅承载着当事人利益，还要 表达律师职业自身的职业利益。如果说对前者进行法 律保障的话则主要体现实体法权利，那么对于后者的 保障则主要体现程序性权利，或者证据法上的权利， 主要在诉讼法或者证据法中规范和予以实现——与 前者主要呈现一种间接相关关系。而且，律师职业特 权在程序法、证据法中的表现，也不同于当事人在程 序法、证据法中的权利，它是一种带有强烈职业倾向 特征的权利，也是一种相对于诉讼当事人而言属于特 权力，但这并非表明国家对律师的执业活动置若罔权的权利。 ①律师代理权的产生有两种方式，即根据合同与根据刑事诉讼法的规定由法官指定。樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学 出版社20(J2年版，第95—97页。 105 万方数据 三、律师职业特权的学科性诠释 正如前述，广义的律师职业特权将律师在执业活 动中因为职业本身而获得的特殊的法律所授权或许 可的行为都囊括为职业特权的内容，稍加留意则可以 发现，特权行为若不能产生法律上的效力则丧失了意 义，而这些法律上的效力多半与证据相关。这其实不 难理解，遵从现有法律规则而实施的行为只有在以诉 讼(司法审判)为终极指向时才真正具有法律意义，虽 然诉讼(司法审判)并非一定会启动，但行为主体的思 维考虑却必然围绕这个终极指向而展开，律师帮助行 为主体更具有法律理性，律师不仅思索行为本身的合 法性，更考量纠纷发生时在可能存在的诉讼中如何才 能对自己的当事人更为有利。而诉讼的核心是证据， 它是法律事实认定的载体和前提，因此，从这个意义 上讲，律师的职业工作正是服务于形成或是落实证据 这一目的。律师的职业特权体现了律师职业工作的特 殊，当然也应当更多地体现为证据学上的意义。例如， 律师见证在法律上强化了证据在形成过程中的有效 性，增强了证据的证据能力和证明力。再如，律师会见 权、阅卷权、调查取证权通过律师对证据的接触明确 律师在诉讼中的辩护或代理思路，为将来的审判庭审 中的证据运用作好准备。 律师拒证特免权则是直接归属于证据法的一项 制度，律师为保守当事人的秘密，拒绝以证人的身份 出庭作证。律师据以保护的“秘密”正是与案件事实相 关的证据，而这些证据与审判的最终结果紧密相关， 由于揭露这些证据可能对当事人不利，因此律师应当 以其职业身份予以隐藏，证据法认可这种情形下律师 作为证人的不适格性。同时，律师保守秘密的这种权 利，不仅仅在本案诉讼程序中贯穿始终，而且还延及 参考文献： 【1】 o蜘rdDiction哪ofEnglishsecondedi曲nre诎ed【M】-Ox- fordUniVe惜时Press，2005． [2】 李学灯．证据法比较研究【M】．五南图书出版公司，1992．第 九编． 【3】 (英)赫·乔·韦尔斯．世界史纲(上卷)【M】．广西师范大学出 版社．178—182． 【4】 黄仁宇．资本主义与二十一世纪【M】．生活·读书·新知三联 书店，2001．27—34． 【5】 陈绪刚．法律职业与法治——以英格兰为例[M】．清华大学 出版社．2007． 相关案件，也就是说在其他案件的纠纷中，如果涉及 律师在该案中获取的各种秘密也不得在其他案件中 泄露这些秘密。 律师的工作是为当事人利益服务，对当事人不利 的证据律师往往存在隐藏的动机，这不仅仅是维护当 事人利益，也与律师所追求的案件胜诉存在利害关 系，诉讼的对抗性使得双方的趋利避害成为自然。而 事实上，律师的这种做法也是普遍存在的。例如，民事 案件的代理中，对于当事人的不利证据，律师一般是 会主动隐藏不会向法庭出示的，应当说，这种现实做 法大量存在却少有人关注，这正是本文试图讨论的范 畴。律师究竟应不应当能不能够这样做，有没有相应 的规则来规范有关行为。在刑事辩护中，律师时常也 有这样的想法和做法，不过，由于中国的成文法传统， 在中国正式的法律条文中，还不能找到对律师拒证特 免权的明文规范，这种做法与想法主要停留在法理与 司法实践中。也因此，这一权利还没有在中国司法学 术界与实务界达成共识，还有必要对之进行理论探讨 以为将来的中国刑事诉讼立法或者证据法立法提供 参考，从而保障当事人与律师的权利，也为另一方当 事人提供一种大致确定的预期。 中国语境下刑事辩护中，若律师在思维动机或是 现实行为中若要隐藏某些证据，可能潜藏着巨大的风 险。先有306条的威慑，后有包括包庇犯罪在内的其 他有关罪名，在职业道德和职业规范以及法律对此毫 无指引的情况下，律师们可能更加会处于一种进退两 难的境地：一方面在应然状态下，律师应该为当事人 的正当利益提供法律服务，若当事人有要求，隐藏证 据实质上是保守秘密①的义务，但在另一方面，如果提 供这种法律服务，则连律师自身都充满着风险。因此， 在中国现有司法环境下，对律师拒证特免权的分析与 研究尤显必要。 【6】 肖世贵．律师职业特免权浅论Ⅱ】．河北北方学院学报(社会 科学版)，2009，(1)：35；更为学术化的定义可以参阅吴丹 红特免权制度研究[M】．北京大学出版社。2008．116． f7】 陈长文，罗智强．法律人．你为什么不争气?[M】．法律出版社， 2007，22—23． 【8】 李学尧．法律职业主义[M】．中国政法大学出版社，2007．序 言． [9】 许身健．“独立性是律师职业的根本属性”[N】．检察日报， 2009—12—30． [责任编校：周玉林] ①律师的保密义务在《律师法》中实际上是有所提及的，《律师法》第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘 密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但 是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除 外。”不过此规定对于律师应当保密的具体范畴，律师究竞应当通过什么途径如何才能有效实施保密则未有规定。 106 万方数据 律师职业特权考 作者： 衡静 作者单位： 四川大学法学院,四川成都,610065;西南民族大学法学院,四川成都,610041 刊名： 社会科学家 英文刊名： SOCIAL SCIENTIST 年，卷(期)： 2011(1) 参考文献(10条) 1.Oxford Dictionary of English second edition revised 2005 2.赫·乔·韦尔斯 世界史纲 3.更为学术化的定义可以参阅吴丹红特免权制度研究 2008 4.肖世贵 律师职业特免权浅论 2009(01) 5.李学尧 法律职业主义 2007 6.陈长文;罗智强 法律人,你为什么不争气 2007 7.陈绪刚 法律职业与法治--以英格兰为例 2007 8.黄仁宇 资本主义与二十一世纪 2001 9.李学灯 证据法比较研究 1992 10.许身健 独立性是律师职业的根本属性 2009 本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_shkxj201101024.aspx