二建考试重点

二建考试重点 重 点 1、 建设施工企业从事建筑施工活动前，应当依照本规定向省级以上建设主管部门申请领取 安全生产许可证。 2、 全生产许可证。 3、 邀约邀请也成邀约引诱是指行为人作出的邀请他方向自己发出邀约的意思表示。邀约邀 请虽然也是为订立合同做准备，但是为了引发邀约，而本身不是邀约，例如招标公告、拍卖公告、一般商业广告、寄送价目表、投标说明书等。但商业广告的 20 部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。 2)法律体系通常包括下列部门: 1))宪法:它是整个法律的基础。主要表现形式《中华人民共和国宪法》。宪法的部门还包括主要国家机关组织、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等附属的低层次的法律。 2))民法:主要由《中华人民共和国民法通则》和单行民事法律组成。 单行民事法律包括:合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚姻法等 3))商法:主要包括:公司法、证券法、保险法、票据法、企业破产法、海商法等。 4))经济法:包括建筑法、招投标法、反对不正当竞争法、税法等 5))行政法:主要包括:行政处罚法、行政复议法、行政监察法、治安管理处罚法等 6))劳动法与社会保障法:社会保障法是调整有关社会保障、社会福利的法律，包括安全生产法、消防法。 7))自然资源与环境保护法:自然资源主要包括:土地管理法、节约能源法等;环境包方面的法律主要包括环境保护法、环境影响评价法、噪声污染环境防治法。 8))刑法: 9))诉讼法:诉讼法主要包括民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法。仲裁法、律师法、法官法、检察官法等法律内容也大体属于该法律部门。 1.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决; 2.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何使用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时， 由国务院裁决。 3 1)规定了公民的基本权利: 1.平等权(基本权利) 2.政治权利和自由:包括选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威 3.宗教信仰自由 20 4.人身自由: 注:与建设活动密切相关的事人身自由和人格尊严不受侵犯权利。 人格尊严包括:姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。 5.社会经济权利:包括:财产权、劳动权、休息权。 6.文化教育权利 7.监督权和获得赔偿权 2)宪法规定公民的基本义务: 1.维护国家统一和名族团结 2.遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德 3.维护祖国的安全、荣誉、利益 4.保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织 5.依法纳税 6.其他方面的基本义务，例如成年子女赡养扶助父母的义务。 4、民法 1)、民事法律关系是由民法规范调整的以权力义务为 18周岁以上具有完全民事行为能力可以进行独立民事活动 16~18周岁，以自己劳动收入为主要生活来源的 限制民事行为能力人 无民事行为能力人 10~18未成年人 不能完全辨认自己行为的精神病人 不满10周岁的未成年人 不能辨认自己行为的精神病人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 应当具备4个条件:1.担民事责任 3)民事法律客体依法成立 2.有必要的财产和经费 3.有自己名称、组织机构和场所 4) 4.能够独立承 1.财:一般指资金及各种有价证券。 2.物:指法律关系主体支配的、在生产和生活上所需要的客观实体。例如施工中使用的各种建筑材料、施工机械。 3.行为:物化的结果(房屋、道路等建设工程项目)和非物化的结果(企业对员工的培训行为); 4.智力成果:例如文学作品。 5)民事法律行为成立要件: 1.法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力 2.行为人意思表示真实 3.行为内容合法 4.行为形式合法 6)代理: 代理种类:委托、法定、指定 20 代理人与被代理人的责任承担 代理的终止: 委托代理终止: 1.代理期间届满或代理事务完成 3.代理人死亡 4.代理人丧失民事行为能力 5.作为被代理人或者代理人的法人终止 法定代理或指定代理终止: 1.被代理人取得或者恢复民事行为能力的 2.被代理人或者代理人死亡 3.代理人丧失民事行为能力 4.指定代理的人民法院或者指定单位取消指定 5.由其他原因引起的被代理和代理人之间的监护关系消灭。 7)财产权体系包括三个部分:以所有权为核心的有体财产权制度、以知识产权为主体的无体财产权制度，以债权、继承权等为 债的发生根据:合同、侵权行为、不当得利、无因管理、债的其他发生根据 1.合同，是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。 2.侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。因侵权行为而产生的债，在我国习惯上也成为“致人损害之债” 3.不当得利， 4.无因管理，是指未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。 5.债的其他发生根据，债的发生根据除前述几种，遗赠、扶养、发现埋藏物等，也是债的发生根据。 债的消灭:履行、抵销、提存、混同、免除、债因当事人死亡而解除 抵销:是指同类已到履行期限的对等债务，因当事人相互抵充起债务而同时消 灭。抵销的条件:必须是对等债务;必须是同一种类的给付之债;同类 类的对等之债都已到履行期限。 提存:是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权 20 主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公 证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部 门保存的行为。提存是债务履行的一种方式。如果超过法律规定的期限， 债权人仍不领取标的物的，应收回国库所有。 8)知识产权的特征: 1.人身权和财产权的双重性质(作者的署名即人身权，而获得稿费的权利即是 财产权) 2.专有性 3.地域性 4.时间性 9)著作权包括人身权和财产权 人身权:1.发表权2.署名权3.修改权4.保护作品完整权 财产权:1.使用权2.许可使用权3.转让权4.获得报酬权 诉讼:......................................................................... 1)胜诉权，就是向人民法院请求保护民事权利的权利，胜诉权的存在，可以 使得当事人的民事权利得到保护。 实体权不消灭:超过诉讼时效期间，债务人自愿履行的，债权人依然可以接受。 债务人履行义务后不得要求返还。 2)诉讼时效的种类: 1.普通诉讼时效 普通诉讼时效为2年 2.短期诉讼时效 下列诉讼时效期间为1年:身体受到伤害要求赔偿的、延付 或拒付租金的、出售质量不合格的商品未声明的、寄存财物被丢失或损毁的。 3.特殊诉讼时效: 涉外合同诉讼时效期间为4年;就海上货物运输向承运人 要求赔偿的请求权，时效期间为1年 4.权利的最长保护期限:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时算起。 但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。 3)诉讼时效中止、中断 注意:1.在诉讼时效的最后6个月 20 时效中止。从原因消除之日起，继续算起。 2.中止诉讼时效的法定事由必须是发生在诉讼时效期间的最后6个月才呢过导 致诉讼时效中止，法定事由如果发生在诉讼时效期间的最后6个月之前，只有该 事件持续到最后6个月 20 1)不动产权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记,发生效力;未经登记， 不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 注意:1.不懂产权的登记与合同效力的关系 2.预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月 的，预告登记失败。 2)动产交付，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。 。。。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。 。。。。。。 1 1)已办理该建筑工程用地批准续 2)在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证 3)需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求 4)已经确定建筑施工企业 5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料 6)有保证工程质量和安全的具体措施 7)建设资金已经落实(工期不足一年的到位资金50%，工期超过一年的，资金不少于30%) 8)法律法规定的其他条 2.: 1)国家建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程(30万或300平米以下) 2)文物保护工程 3)抢险工程 4)临时性工程 5)军用房屋建筑 6)按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程 3、 1)建筑许可证自领取之日起3个月 20 请延期，延期以两次为限，每次不超过3个月 2)工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内向发证机关报告。建筑工程恢复施工时，也应向发证机关报告，中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位当报发证机关核验施工许 3)因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告追手续 4、建筑企业资质分为: 5、注册建筑师、注册结构工程师、注册造价工程师、注册土木(岩土)工程师、注册房地产估价师、注册监理工程师、注册建造师。 6、建设单位不得直接指定分包工程承包人 7、1)国家重点建设项目 2)大中型公用事业工程(指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目:12345 3)成片开发的住宅小区工程(建筑面积在5万平米以上的住宅建设工程必须实 行监理) 4)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 5)国家规定必须实行监理的工程(1，项目总投资额在3000万元以,2，学校、 影剧院、体育场馆项目) 8、 1)法律法规 2)有关的技术 3)文件 4)建设工程承包合同 9、三控、三管、一协调 进度、质量、成本、安全、合同、信息、沟通 10、招投标基本原则:公开公平公正诚实信用 公平:不得以不合理的条件排斥潜在投标 公正:一视同仁的对待所有投标人 11、必须招标的工程建设项目范围: 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目 全部或者部分使用国有资金或者国家融资项目 20 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金项目 12、 1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的 2)重要设备、材料等货物 采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的 3)勘察设计监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的 4)单项低于123，但总价在3000万元以上的 13、可以不进行招投标的施工项目: 1)涉及国家安全国家机密或者抢险救灾不适宜招标的 2)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的 3)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的 4)施工企业自建自用工程，且该企业施工资质等级符合要求的 4)在建工程追加的附属小型工程或主体夹层工地 5)法律规定的其他情 14、可以不进行招投标的勘察设计项目 采用特定的专利或者专有技术的 建筑艺术造型有特殊要求的 国务院规定的其他建设工程的勘察设计 15标有效期30天 16 17投标有效期结束日30个工作日前确定。 18书面合同 1920告 21、招标人应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准、 22、自招标文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少5 23、招标人对已发差的招标文件进行必要的澄清或修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人 24、招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间;但是，依法必须进行招标的 项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日，最短不得少于20天 25、生产经营单位的安全生产保障措施:组织、管理、经济、技术 20 26、建设工程安全生产: 安全生产责任制度 群防群治制度 安全生产教育培训 安全生产检查 伤亡事故处理报告 安全生产责任追究 27、三不放过:放过 28、建设单位的安全责任: 1)向施工单位提供资料 2)依法履行合同 3)提供安全生产费用 4)不得推销劣质材料设备 5)提供安全施工措施资料 6)对拆除工程进行备案(在拆除工程施工前15日进行备案) 29、施工单位主要负责人安全生产方面的主要职责: 1)建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度 2)制定安全生产规章制度和操作规程 3)保证本单位的安全生产条件所需资金的投入 4)对所承建的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录 30、项目负责人安全生产责任: 1)落实安全生产责任制度，安全规章制度和操作规程 2)确保安全生产费用的有效使用 3)根据工程的特点组织制定安全施工措施。消除安全事故隐患 20 及时、如实报告安全生产事故 31、总承包单位和分包单位对分包工程的安全承担连带责任。 32、分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。 33、 1)基坑支护与降水工程 2)土方开挖工程 3)模板工程 4)起重吊装工程 5)脚手架工程 6)拆除、爆破工程 7)国务院建设行政主管部门规定的其他危险性较大的工程 34、日起30日内，向建设行政主管部门或其他有关部门登记 35、安全生产许可证的领取条件P84页 36、许可证颁发管理机构办理安全生产许可证变更手续。 37、建设单位的质量责任义务: 依法对工程进行发包 依法对材料设备进行招标 提供原始资料的责任 不得干预投标人的责任 送审施工图的责任 委托监理的责任 确保提供物资符合要求 不得擅自改变主体和承重结构进行装修的责任 依法组织竣工验收的责任(1、完成建设工程设计和合同约定的各项内容2、有完整的技术档案和施工管理资料、3、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告 4、有勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件5、有施工单位签署的工程保修书) 移交建设档案的责任 38、 39、: 20 1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限 2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年 3)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期 4)电气管线、给排水管道、设备装修和装修工程，为2年 注:合同约定的高于法律约定的 40、缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按照规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起。由于发包人原因导致工程无法按照规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。 缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月，具体由发承保合同约定。 全部或者部分使用政府投资的建设项目，左右的比例预留保证金。 行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日 20 其他标准时推荐性标准。P104页 47、建设单位应编制环境影响报告文件: 可能造成重大环境影响，编制环境影响报告书 可能造成轻度环境影响，编制环境影响报告表 对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表 48、环价文件应当报原审批部门重新审核。 同时设计同时施工同时投产使用 环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。需要进行试生产的建设项目，建设单位应当自建设项目投入试起生产之日3个月 20 限制条款，并约定在接触或者终止劳动合同后，在竟业限制期限 不予关押，限制自由 3个月~2年以下，数罪并罚时不超过3年 B.拘役 拘役所、看守所限制自由，每月可回家1~2天 1个月~ 6个月以下，数罪并罚 时不超过1年 C.有期徒刑 劳动改造 6个月~15年以下，数罪并罚时不超过20年 D.无期徒刑 劳动改造 应当附加剥夺终身政治权利，而对于前三种不必须附加剥夺政治权 利 E.死刑 立即执行和缓期两年执行 附加刑: A.罚金，判处刑罚应当根据犯罪情节决定罚金数额 B.剥夺政治权利(参与国家政治活动的权利还有选举与被选举、言论、出版、集会、结社、 游行、示威自由的权利) C.没收财产(没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必要的生活费) 20 64、合同法基本原则: 平等、自愿、公平、诚实信用、不得损害社会公共利益 65、不受合同法调整的主要关系类型: A.有身份关系的合同(如婚姻合同、收养合同) B.有关政府行使行政管理权的行政合同 C.劳动合同(该合同使用劳动法和劳动合同法) D.政府间争议 66、合同的分类 有名合同和无名合同 双误合同和单务合同 有偿合同和无偿合同 诺成合同和实践合同: 诺成合同指的是当事人各方的意思表示一致既告成立的合同，如委托、勘察、设计合同 实践合同指的是除双方当事人的意思表示一致后，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同。 要式合同和不要式合 格式合同和给格式合同 67、邀约是希望和他人订立合同的意思表示; 承诺是指说邀约人同意邀约的意思表示，即受要约人同意接受邀约的条件以成立合同的意思表示。 邀约到达受要约人时生效 邀约可以撤回。撤回邀约的通知应当在邀约邀约到达受邀约人之前或者与邀约同时到达受要约人。 邀约的撤销，指在邀约发生效力之后，邀约人使其丧失法律效力而取消邀约的行为。 邀约可以撤回也可以撤销，但是承诺只可以撤回。 68、合同的一般条款: 1)、当时人的名称或姓名和住所 2)、标的 3)、数量 4)、质量 5)价款和酬金 6)、履行地点、期限和方式 7)、违约责任 8)、争议解决方法 前三项是合同成立的必须条件 69、缔约过失责任，是指一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立，或者所以成立但被确认无效或被撤销时，造成确信该合同有效成立的当时人信赖利益损失，而依法承担的民事责任。 该责任发生在订立合同过程中。 70、合同成立的一般要件: 存在订约当事人 订约当时人对主要条款达成一致 经理要约与承诺两个阶段 71、合同生效的要件: 20 订立合同当事人必须具有相应的名师权利能力和民事行为能力 表示真实 不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益 具备法律所要求的形式 72、无效合同的原因: 1)一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益 2)一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益 3)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 4)以合法形式掩盖非法目的 5)损害社会公共利益 6)违反法律、行政法规的强制规定 无效免责条款: 1)造成对方人身伤害 2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的 73、合同撤销权的消灭: 1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使 )具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 2 撤销权 74、政府定价或者政府指导价的商品由于其有自身的特殊性，《合同法》做出了单独规定: 1)执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价 2)逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行 3)逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按新价格执行 ((((谁的责任对谁不利))) 75、 1)同时履行抗辩权:是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。 2)先现行抗辩权:指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或者履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行请求 3)不安抗辩权:是指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当时人欠缺履行债务能力或信用，而拒绝履行合同的权利。 76、代位权，是指债权人为了保证期债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。 特征: 1)债务人消极行为，怠于行使对次债务人的债权的消极行为 2)代位权时债权人直接以自身名义直接向次债务人提出请求，这不同于债权人向债务人提出请求，也不同于债务人向次债务人提出请求。 3)代为权的行使方式必须是在法院提起代位权诉讼，而不能通过诉讼外的其他方式来行使。 77、撤销权，是指因债务人实施了减少自身财产的行为，对债权人的债权造成了损害，债权人可以请求法院撤销债务人该行为的权利。 78、撤销权的行使条件 1)债务人实施了处分财产的行为 2)债务人处分财产的行为发生在债权人的债权生效之后 3)债权人处分财产的行为已经发生效力 20 4)债务人处分财产的行为侵害债权人的债权 79、撤销权的行使 1)撤销权行使的主体及方式 撤销权诉讼的原告只能是债权人 债权人行使撤销权必须通过向法院起诉的方式进行，并由法院作出撤销判决才能发生撤销的效果。 2)撤销权的行使期间 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭 80、保证人承担责任后，有权向债务人追偿。 81、具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人。 82、下列单位不可以作保证人: 1)国家机关不可以作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外; 2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得为保证人; 3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权委托范围内提供保证。 83、一般保证和连带责任保证的保证人未与债权人约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 84、定金，给定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。 85、定金与违约金、预付款的区别: 1)定金须与合同履行前进行交付，儿违约金只能发生在违约行为之后交付; 2)定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有 3)定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式 4)定金一般是约定的，而违约金可以使约定的，也可以是法定的。 86、定金与预付款的区别: 1)定金是合同的担保形式，主要作用是担保合同的履行;而预付款的作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分 2)交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分 3)定金只有在交付后才能成立，而交预付款的协议只要双方意思表示一致即可 4)定金合同当事人不履行主合同时，使用定金罚则;而预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力; 87、定金数额由当事人约定，但不得超过主要合同标的额的20% 88、担保的形式:保证、抵押、质押、留置、定金。 P198 A抵押:是以抵押人提供的抵押物作为担保的，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议已抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿; B质押:是以出质人所提供的质物作为担保的，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以以与出质人协议以质物折价，也可拍卖、变卖质物。 C留置:是以留置权人业已占有的留置人，即债务人的动产作为担保的，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。 债务人逾期不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍 卖、变卖留置物。 20 。。。。。。。。。。。。。。。。。。建设工程纠纷的处理。。。。。。。。。。。。。。。 民事纠纷处理诉讼方式、证据、民事诉讼法、仲裁法、行政复议法与行政诉讼法 89 、民事纠纷的处理方式:和解、调解、仲裁、诉讼。 90、民事诉讼:是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。 91、民事诉讼的基本特点:公 92、仲裁是指发生争议的当事人，根据达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者(仲裁机构)进行裁判的争议解决方式。 93、下列纠纷不能仲裁: 1 2) 94、仲裁的特点: 95、向人民法院申请证据保全的，不 96、民事诉讼法的基本制度:合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度。 97、合议制度，是指由三人以上的单数人员组成合议庭，对民事诉讼案件进行集体审理和评议裁判的制度。 98、诉讼管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理一审民事案件的分工和权限。 99a、b、中级人民法院管辖下列第一审案件: 。重大涉外案件 。在本辖区内 有重大影响的案件 。最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件 c、高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审案件 d 、最高人民法院管辖下列第一审民事案件: 。在全国有重大影响的案件 。认为应当由本院审理的案件 2)地域管辖 地域管辖，是指按照个法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。 a 、一般地域管辖 一般地域管辖统称实行 b 、特殊地域管辖 特殊地域管辖，是指以被告住所地、诉讼标的所在地或法律事实所在地位标准确定的管辖 (因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖)(合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定) 3)专属管辖 专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件由特定法院管辖。专属管辖是排 他性管辖，排除了诉讼当时人协议选择管辖法院的权利。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域管辖的关系是:凡法律规定为专属管辖的诉讼，均使用专属管辖。 我国《民事诉讼法》规定了3种使用专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。 20 注意:建筑工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而应当适用地域管辖的原则即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。发包人和承包人也可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地(工程所在地)的范围 :起诉——审查与受理——审理前的准备——开庭审理(准备开庭、法庭调查阶段、法庭辩论、合议庭评议和宣判) 审查与受理:人民法院对原告的起诉情况进行审查后，认为符合起诉条件的，即应在7日 :上诉的提起和受理——上诉的审理——对上诉案件的裁判——二审裁判的法律效力 上诉的提起和受理: 20 上诉的条件:上诉人都是第一程序中的当事人 上诉的对象必须是依法可以上诉的判决和裁定 须在法定的上诉期限再申请 申请:当事人一方不履行判决、裁定等法律文件的，另一番可申请强制执行，还须遵守申请执行期限。申请执行的期间为2年。 执行:人民法院的裁判生效后，由审判该案的审判人员将案件直接交付执行人员，随即开始执行程序。提交执行的案件有三类:判决、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件;具有财产执行内容的刑事判决书;审判人员认为涉及国家、集体或公共重大利益的案件。 在申请:人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。 执行中的其他特殊问题: 1)当事人利害关系人提出异议的 当事人厉害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人厉害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正。理由不成立的，裁定驳回。当事人厉害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。 2)案外人提出异议的 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不复的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民 法院提起诉讼。 107、仲裁协议的效力确定: 确认方式: 20 1)当事人对仲裁协议效力有异议的， 应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求人民法院裁定。一方请求仲裁委员会决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 2)当事人协议选择国仲裁审理 申请仲裁的条件: 1)存在有效的仲裁协议 2)有具体的仲裁请求、事实和理由 3)属于仲裁委员会受理的范围 注:仲裁委员会自收到仲裁申请书之日起5日内经审查认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人;仲裁委员会自当事人递交经完备的仲裁申请书或者补充仲裁协议之日起5日内予以受理。 组成仲裁庭: 形式有两种:合议仲裁庭和独任仲裁庭 合议仲裁庭应由三名仲裁员组成仲裁庭，应当由当事人给子选定或者各自委托仲裁委员会主任制定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任制定。第三民仲裁员为首席仲裁员。 独任仲裁庭独任仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任制定。第三民仲裁员为首席仲裁员。当事人没有在规定期限内选定的，由仲裁委员会主任指定。 仲裁的审理方式:开庭审理和书面审理。 开庭审理的程序:开庭仲裁、开庭调查、辩论、仲裁和解、调解、仲裁裁决。 注:经仲裁庭调解，双方当事人达成协议的，仲裁庭应制作调解书，经双方当事人签收后立即发生法律效力。如果在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。仲裁庭除了可以制作仲裁调解书之外，也可以根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等的法律效力 仲裁裁决是由仲裁庭作出的。3人的，当仲裁成员不能形成一致意见时，按多数仲裁员的意见作出仲裁裁决;在仲裁庭无法形成多数意见时，按首席仲裁员的意见作出裁决。。 仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力，体现以下几点: 1)当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得就此提起诉讼。 2)仲裁机构不得随意变更已经生效的仲裁裁决。 3)其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决。 20 4)仲裁裁决具有执行力。 108、仲裁的撤销，必须向有管辖权的人民法院提出撤销的申请。根据规定，当事人申请撤销仲裁裁决，必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。 必须在法定期限内提出申请。我国仲裁法规定，当事人申请撤销仲裁裁决的， 应当自收到裁决书之日起6个月内提出。 法律规定应当撤销仲裁裁决的情形 1)没有仲裁协议 2)仲裁的事项不属于仲裁协议约定的范围或者仲裁委员会无权仲裁 3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序 4)仲裁裁决所依据的证据是伪造的 5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据 6)仲裁员在仲裁该案件时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为。 政 复 议 法 与 行 政 诉 讼 法 109、 行 定义: 行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参与下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性调查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。 行政诉讼，是人民法院应当事人的要求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。 行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法构成我国基本诉讼制度 可申请行政复议的事项:P225 1)行政处罚。 2)行政强制措施 3)行政许可 4)认为行政机关侵犯其合法的经营自主权 5)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的 6)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 不得申请行政复议的事项: 1)行政机关的行政处分或者其他人事处理决定(应提起诉讼) 2)行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理(应依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼) 行政复议的程序:行政复议的申请行政复议受理 行政复议决定 当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内 提出行政复议申请，法律规定超过60天的除外。 申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。 行政复议的受理: 注意:行政复议期间具体行政行为不停止执行。 下列行为可停止执行: 1)被申请人认为需要停止执行的 2)行政复议机关停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止该执行的 3)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的 4)法律规定停止执行的 20 除非法律另有规定，行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行 政复议决定。 行政诉讼应当受理的行政案件: 1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的 2)对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的 3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的 4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的 5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝颁发或者不予答复的 6)认为行政机关没有依法法抚恤金的 7)认为行政机关违法要求履行其他义务的 8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的 行政诉讼不受理的行政案件: 1)国防、外交等国家行为 2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令 3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等行为 4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为 行政诉讼程序:包括第一审程序、第二审程序和审判监督程序 第一审程序:起诉、受理、审理前的准备、开庭审理 注意:起诉的期限:申请人不服行政复议决定的，可以在收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不做决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼，法律另有规定的从其规定。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起公诉的，应当在知道作出该具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。 审理前的准备:人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭成员应当是3人以上单数。人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行为的有，关材料，并提交答辩状。人民法院应在自收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告，被告不提出答辩状的不影响人民法院审理。 开庭审理: 人民法院作出一审判决可分为四种形式: 1)维持原判。具体行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序的，判决维持。 2)撤销判决。即撤销或者部分撤销并责令重新作出具体行政行为。撤销判决的条件是:主要证据不足;适用法律、法律错误的;违反法定程序的;超越职权、滥用职权、滥用职权的;有上述情况之一的，可以作出撤销判决。 3)履行判决。即责令被告限期履行法定职责的决定。 4)变更判决。当事人对第一审判决不服的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉，逾期不上诉的，一审判决即发生法律效力。 第二审程序: 上诉期限: 当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审 判决或者裁定发生法律效力。 被告行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审法院可以采取以下措施: 1)对应当返还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨。 2)在规定期限内部履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处以罚款 20 3)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据规定进行处理，顶将该处理情况告知人民法院 4)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。 20