[广告/传媒]不核定工亡待遇的工伤保险待遇核定被依法撤销

[广告/传媒]不核定工亡待遇的工伤保险待遇核定被依法撤销 法律顾问网 www.zealhave.com 不核定工亡待遇的工伤保险待遇核定被依法撤销 不核定工亡待遇的工伤保险待遇核定被依法撤销 【案情简介】 原告于帅鹏诉被告河南省工伤保险中心工伤保险待遇核定一案， 2011年11月3日被告对于德印作出《工伤职工待遇审批表》和《工亡职工供养亲属抚恤金调整审批表》。原告不服向河南省人力资源和社会保障厅进行行政复议，该复议机关维持了上述具体行政行为。 原告不服诉称:原告之父于德印生前系第三人钻井二公司职工。2009年7月4日在工作中受伤，同年9月7日被河南省劳动和社会保障厅确定为工伤，同年9月23日于德印死亡。2011年9月20日河南省劳动和社会保障厅才确定于德印死亡与工伤有因果关系，但被告在2011年11月3日仍按照2010年12月20日修订前的旧《工伤保险条例》(以下简称老条例)，对于德印进行工亡待遇核定，适用法律不当。既然于德印死亡直至2011年9月20日才被鉴定与工伤有因果关系，应视为于德印在该日之前未完成工伤认定，应按照2010年12月20日修订后、2011年1月1日施行的新的《工伤保险条例》(以下简称新条例)，对于德印的工亡待遇进行核定。请求法院撤销被告于2011年11月3日对于德印所作的工亡待遇核定，按照新条例重新对于德印的工亡待遇进行核定。提供的证据有:1、司法鉴定书;2、行政复议决定。提供的法律依据有:国务院法制办公室国法秘函(2005)314号。 被告辩称:2009年9月7日于德印的工伤认定已经作出，同年9月23日于德印死亡，虽然其死亡于2011年9月20日才经鉴定与其公司有因果关系，因其工伤认定已于2011年1月1日前完成，仍应按照老条例中伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡，享受因工死亡待遇进行工亡待遇核定的规定，对于德印进行工亡待遇核定。原告将上述鉴定结论当作工伤认定结论是错误的，不需要对于德印再次进行工伤认定，更不需要按照新条例对于德印的工亡待遇进行核定。请求法院驳回原告的诉讼请求。提供的证据有:1、工伤职工待遇审批表;2、工伤职工供养亲属抚恤金调整审批表;3、工伤认定决定书;4、河南省职工劳动能力鉴定表;5、参保信息;6、死亡医学证明书;7、火化证;8、户口注销证明;9、供养亲属资料。提供的法律依据有:1、老条例;2、新条例;3、《河南省工伤保险条例》;4、《因工死亡职工供养亲属范围规定》;5、《2010、2011年调整省直统筹单位工伤人员伤残津贴等待遇的通知》。 【法院认定】 原告之父于德印生前系第三人下属机构钻井二公司职工。2009年7月4日于德印在工作中造成右胫骨骨折、右肩锁骨骨裂，同年9月7日其所受伤害经濮阳市劳动和社会保障局确定为工伤，于德印开始享受停工留薪期间的工伤保险待遇。2009年9月23日于德印死亡，同年10月27日经司法鉴定于德印系因急性肺动脉栓塞引起呼吸循环衰竭而死亡。2011年9月20日河南省劳动能力鉴定委员会作出于德印死亡同工伤部位有因果关系的鉴定结论。2011年10月17日第三人向被告提交了于德印工亡待遇的核定申请，同年11月3日，被告依据老条例和《河南省工伤保险条例》对于德印进行了工亡待遇核定，作出了关于于德印的《工伤职工待遇审批表》和《工伤职工供养亲属抚恤金调整审批表》。在《工伤职工待遇审批表》“伤残部位”一栏载明“死亡”，“工亡时间”一栏中载明“20090923”。 【法律分析】 本案中原、被告的争议焦点在于对于德印的工伤保险待遇的核算，应适用新条例还是老条例。老条例第六十四条(新条例第六十七条)规定，本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执 行。2005年8月17日，国务院法制办公室国法秘函[2005]314号对《关于对 工伤保险条例 第六十四条的法律溯及力问题的请示》的复函中，明确了第六十四条适用的范围，既包括按照本条例规定的工伤认定程序认定工伤，也包括按照本条例的规定享受工伤保险待遇。新条例第三十九条第二款规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。从该规定可以看出，伤残职工在停工留薪期内的死亡只有在被认定为因工伤导致死亡的前提下，其近亲属才能享受工亡职工的工伤保险待遇。2011年9月20日河南省劳动能力鉴定委员会作出于德印死亡同工伤部位有因果关系的鉴定结论，该鉴定结论认定了于德印的死亡属于在停工留薪期内因工伤导致的死亡，客观上使对于德印伤残部位的工伤认定由原来的右胫骨骨折、右肩锁骨骨裂变更为死亡，且已于2011年11月3日被被告采纳，故该鉴定结论的作出应视为对原工伤认定的补充，该鉴定结论采纳的时间应作为于德印近亲属享受于德印因工伤导致死亡的工伤保险待遇时间的起始日;况且于德印的近亲属至2011年1月1日前也尚未享受该工亡保险待遇，故被告应依据新条例对于德印的工亡待遇予以核算。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目的规定， 【法院判决】 一、撤销被告河南省工伤保险中心2011年11月3日对于德印所作的《工伤职工待遇审批表》和《工亡职工供养亲属抚恤金调整审批表》。 二、被告河南省工伤保险中心于判决生效之日起六十日内重新核定于德印的工伤保险待遇。 朱军律师简介:河南鑫苑律师事务所副主任、合伙人。毕业于清华大学，法学学士。本律师具有深厚的法学论理功底，树立专业化法律服务理念，擅长处理民商事纠纷。对公司运营相关法律法规有着特别深入的研究，具有丰富的诉讼、非诉讼的，具有整合全所律师社会资源用于法律服务实际操作技能。 主要执业领域为:工伤劳动争议、建设工程、刑事辩护、项目投资等领域。 原告陈彦敏诉称，2006年9月16日，原告应聘至被告处工作，担任楼管员一职。2011年9月7日，被告违法要求原告离开公司。原告自入职以来，被告以各种借口拒绝签订劳动合同，并未缴纳各项社会保险，原告加班被告一直未支付加班费。因被告未依法缴纳生育保险、失业保险，原告失业后未能领取失业金，生育后未能报销相关费用。原告诉至法院，请求被告支付经济补偿金1.05万元、加班费3621元、因未签订书面劳动合同的双倍工资11550元、因未办理失业保险而导致原告的损失15120元、因未办理生育保险而导致原告的损失24414元。原告后增加诉讼请求，请求被告补缴2006年9月至2011年9月应为原告交纳的养老、医疗、工伤、失业、生育保险、住房公积金等63736元。 被告辩称，原告于2006年9月16日进入被告公司工作，工作岗位为客服员。2011年8月，原告因违反《郑州市房地产中介服务管理办法》第29条“房地产中介服务机构及中介服务人员不得直接从事房地产吞吐业务”的规定，擅自买卖风铃居小区2号楼4单元3楼东3房屋一套，其中买入价为16.8万元，卖出价为19.6万元，致使业主遭受2.8万元损失，并且少给被告公司缴纳中介服务费7280元。 《郑州市房地产中介服务管理办法》第28条规定:“因房地产中介服务机构的过错，给当事人造成损害的，中介服务机构应当承担赔偿责任，中介服务机构可向有过错的中介服务人员追偿”。因此，被告公司开会通报批评了原告，并要求原告补交给公司中介服务费1000元作为对其营私舞弊的处罚。但原告不但不给公司缴纳中介服务费，还违反《劳动法》第31条之规定:“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，于开会的当天离开公司，给公司造成了巨大损失。因此原告要求被告公司支付解除劳动关系的经济补偿金是没有依据的。相反，被告应该要求原告偿还被告因人员衔接不畅而造成的损失，以及因此而招聘人员所应支付的费用(含交通费、广告费、餐饮费等)。同理，原告要求被告赔偿其因未办理失业保险而无法领取的失业保险金也是不成立。因为原告是擅自离职，依据《社会保险法》第45条规定，原告系本人自愿离职的，不能依法领取失业保险金，更无理由要求被告支付未办理失业保险而导致的损失。 原告要求被告支付其未休年休假的加班费，因为被告公司员工大都在外地，为了便于与家人团聚，所有员工的年休假都由公司统一安排在春节休息，所以原告的要求不能成立。至于其它原因的加班，因其工作性质决定，原告在被告公司工作期间，从未有过其他加班，且只要有因公司需要加班的，公司均付有加班费。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，原告要求被告公司支付因未办理生育保险而导致的损失已超过了仲裁时效，是不应予以支持的。另外，根据生育保险办理程序规定:“女职工产假满30天内，可由用人单位持生育准生证明，生育医疗费用单据、门诊病历等资料到社区劳动保险生育窗口办理，未办理生育保险的，由女职工所在单位负担生育女职工的生育医疗费用”，但原告在职期间从未提出要求或提交资料，系主动放弃其权利，且其生育期间的生育津贴，被告已于每月15日前后以工资的形式发放。 所以，原告主张的未办理生育保险而导致的损失是无任何事实法律依据的。原告要求被告支付未签书面劳动合同的双倍工资是不成立的，因为原、被告签订有书面劳动合同，由于被告工作疏忽，暂时找不到了，但由于被告资质证书更换所需提交资料，房管局物业处保存的有原、被告签订的劳动合同，况且，被告签订有集体合同，根据相关规定，集体合同的效力高于劳动合同。原告要求补缴的养老、医疗、工伤、生育保险、住房公积金等均无法律依据，被告并未为原告开立社保账户，无从补缴，也无法补缴。 【法院认定】 原、被告均承认双方的劳动关系起止时间为2006年9月16日至2011年9月7日。被告承认未为原告开设社会保险账号。原告提交的被告于2009年2月23日向中国工商银行股份有限公司郑州二七支行出具的收入证明显示:“陈彦敏系我单位正式职工，在我单位连续工作3(年/月)以上，现职务为部门主管，该同志月收入2000元，年总收入25000元。该同志工作及经济收入真实、稳定”。原告提交的工资存折明细显示了自2011年1月20日至2011年8月17日共计9笔“现转”，分别为1月20日3519元、1月29日1000元、2月21日3270元、3月18日2278元、4月19日2987元、5月17日1848元、6月16日2582元、7月15日3381元、8月17日3862元。原告提交的加盖有被告公司计划生育专用章的《独生子女父母光荣证申请审批表》显示原告于2010年7月6日生育一子，原告提交的出生医学证明复印件亦显示原告于2010年7月6日生育一子。原告因产前检查及生产共花费医疗费8285.66元。 原告于庭审中称:“2011年9月7日上午公司开会，要罚我1000元钱并要我离职，会后项目经理李松口头告诉我办理交接手续，之后就不要来上班了，并说我就是来上班也没有工资。 9月7日下午，我与曹丹办理了交接，我经手和保管的财物交给了曹丹，曹丹是被告公司另外一个项目的工作人员。交接之后我就走了，之后就没去上班了，因为李松说过我就是去也没有工资”。原告明确其诉讼请求:由于被告违法解除劳动关系，按原告的工作年限支付经济补偿金;加班费的依据是原告自入职以来每周加班一天，每季度最后一个月的中旬每天加班两个小时;双倍工资计算11个月;诉讼请求依据的月工资标准是郑州市最低工资标准1050元/月;养老、医疗、工伤、失业、生育保险、住房公积金按上一年度职工平均工资最低缴费基数补交，若不能补交，应将相应数额补偿给原告;失业保险损失是1050元/月乘以80%乘以18个月;生育保险损失的依据是医疗费票据。被告于庭审中陈述称:“每月休息6天，每天工作7.5个小时，延长工作时间时第二天相应减少工作时间，不存在每季度最后一个月加班及每个月加班的问题”。原、被告于本案庭审中均承认原告实际工作期间的工资支付完毕。 再查明，2011年11月21日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，以2006年9月16日原告应聘到被告处工作，担任楼管员一职，每月基本工资1050元+提成;2011年9月7日，被告未有合法理由要求原告离开公司;自原告于2006年9月进入公司至2011年9月离开公司期间被告未与原告签订书面劳动合同，未依法为原告缴纳各项社会保险费用，未支付原告生产期间的各项待遇，未支付原告未休年休假工资等为由，请求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金1.05万元、未签订书面合同双倍工资11550元、补缴2006年9月至2011年9月应为原告交纳的养老、医疗、工伤、失业、生育保险、住房公积金63736元、支付未休年休假工资3621元、赔偿因未为原告办理失业保险而导致原告无法领取的18个月失业金损失15120元、支付因未办理生育保险的已花费各项费用24414元。2012年2月7日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲裁字[2011]432号仲裁裁决书，仲裁庭查明:1、原告自2006年9月16日通过应聘进入被告处工作;2、被告未为原告开设社会保险账号;3、原告工作期间被告已足额为其安排年休假;4、2011年9月7日原告不服被告以其违规进行房屋买卖为由要对其罚款的决定，原告与被告处员工曹丹交接后离开被告处，之后未到被告处工作;5、原告请求被告支付的违法解除劳动关系经济补偿金1.05万元系违法解除劳动关系的赔偿金。仲裁庭认为:原、被告劳动关系明确;原告的行为系自动离职;请求支付双倍工资已超出劳动争议仲裁的时效;被告未为原告开设社会保险账号，原告要求被告为其补缴2006年9月至2011年9月的养老、医疗、工伤、生育保险的请求不属于劳动争议仲裁的受案范围;原告要求被告补缴2006年9月至2011年9月的住房公积金的请求不属于劳动争议仲裁的受案范围;被告已足额为原告安排年休假，故对原告请求的未休年休假工资不予支持;依据社会保险法第四十五条的规定，对原告请求的赔偿因未为原告办理失业保险而导致原告无法领取的18个月失业金损失15120元不予支持;原告请求支付因未办理生育保险的已花费各项费用24414元不属于劳动争议仲裁的受案范围。金劳人仲裁字[2011]432号仲裁裁决驳回原告全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院，遂成本案纠纷。 【法律分析】 一、关于经济补偿金。原告称:“2011年9月7日„„项目经理李松口头告诉我办理交接手续，之后就不要来上班了，并说我就是来上班也没有工资”，但是原告未能举证证明其所述的被告“口头”与其解除劳动关系的事实。根据原告在本案中陈述的“„„我与曹丹办理了交接，我经手和保管的财物交给了曹丹„„交接之后我就走了，之后就没去上班了„„”，以及劳动争议仲裁裁决的内容和原告对仲裁裁决书的举证意见，可以认定原告系自动离职。综上，没有证据可以证明原告所诉的被告解除劳动关系的事实，也没有证据证明原告是基于 劳动合同法第三十八条的规定与被告解除劳动关系，所以原告请求被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金不符合劳动合同法第四十六条的规定，本院不予支持。 二、关于双倍工资。2008年1月1日起施行的劳动合同法第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动合同法施行后，如果未订立书面劳动合同，根据劳动合同法第十四条第三款的规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”即用人单位应当向劳动者支付自2008年2月至2008年12月共11个月的双倍工资。劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。” 劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制„„”，该款规定中的“劳动报酬”与劳动法第三条第一款“劳动者享有„„取得劳动报酬的权利„„”中的“劳动报酬”是同一概念，与被告请求的双倍工资不是同一概念，被告在本案中请求的双倍工资超出了劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定的劳动争议申请仲裁的时效期间。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，本院对被告有关双倍工资的诉讼请求不予支持。 三、关于原告请求的加班费3621元。 (一)原告所诉的加班费应在本案中合并审理。原告的劳动争议仲裁申请中未包括加班费，而是描述为“未休年休假工资3621元”。根据劳动争议仲裁裁决的查明事实，结合原告的诉讼请求和举证意见，本院对“未休年休假工资”不再做出认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”据此，本案对原告请求的加班费合并审理。 (二)应当认定原告加班的事实。在本案中，原告明确其主张加班费的依据是原告自入职以来每周加班一天，每季度最后一个月的中旬每天加班两个小时。被告否认每季度最后一个月加班的事实，原告也未就此举证，根据民事诉讼法第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，本院对原告主张的每季度最后一个月的中旬每天加班两小时的事实不予认定。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条，职工每日工作8小时、每周工作40小时。换言之，不计法定节日，劳动者每月至少应当休息8天。而被告自认“每月休息6天”，根据原、被告提交的签到表(考勤表)也能够证明原告周工作时间超过5天的事实，被告应当按照劳动法第四十四条的规定向原告支付加班费，即应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。 (三)应当认定被告已经按照法定标准支付了高于原告正常工作时间工资的工资报酬。原告在申请劳动争议仲裁时称“每月基本工资1050元+提成”，原告在本案中称“诉讼请求依据的月工资标准是郑州市最低工资标准1050元/月”。根据原告提交的工资存折明细显示的 “现转”数额，结合原告提交的被告于2009年2月23日出具的“月收入2000元，年总收入25000元”的收入证明，足以认定被告辩称的“公司均付有加班费”的事实，再结合原告承认实际工作期间的工资支付完毕，所以，本院对原告请求的加班费不予支持。 四、关于补缴社会保险费和住房公积金。由于被告承认未为原告开设社会保险账号，原告也未举证证明被告为其开设了社会保险账号或住房公积金账号，原、被告又都承认双方解除了劳动关系，所以原告请求被告补缴，本院不予支持。 五、关于未办理失业保险的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”社会保险法第四十五条规定:“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金:„„(二)非因本人意愿中断就业的„„”，由于原告系自动离职，不符合上述法律规定，所以本院对原告请求的失业保险损失不予支持。 六、关于未办理生育保险的损失。社会保险法第五十四条第二款规定:“生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。” 社会保险法第五十五条规定:“生育医疗费用包括下列各项:(一)生育的医疗费用„„”;社会保险法第五十六条规定”职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴:(一)女职工生育享受产假„„”，“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”根据上述法律规定，被告所称的已经支付了生育津贴，不能作为拒绝承担生育医疗费责任的理由。由于被告自认未为原告开设社会保险账号，所以，原告请求被告支付生育医疗费用，本院予以支持。 《河南省职工生育保险办法》第十二条第一款规定:“女职工在妊娠期、分娩期、产褥期内,因生育所发生的医疗检查费、接生费、手术费、住院费和药费等生育医疗费用,从生育保险基金中支付”;第十四条规定:“ 生育、计划生育手术医疗费用符合本省基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施项目规定的,从生育保险基金中支付。”原告为证明其生育医疗费用向本院提交了14份医疗费票据，该组票据均出自郑州市妇幼保健院，注明“产科”或“产前检查”等与生育有关的内容，足以证明生育医疗费用共计8285.66元。由于被告未就该费用是否符合河南省基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施项目的规定进行举证，也未就此提出反驳意见，所以本院对原告提交的医疗费票据全额予以认定。原告请求的其他生育医疗费损失，因无证据证明，本院不予支持。被告称原告主张生育保险损失超出了劳动争议申请仲裁的时效期间。 本院认为，女职工产假期间享受生育津贴与生育医疗费用同属于生育保险待遇，原告请求生育医疗费用的劳动争议申请仲裁时效期间应当最早自法定的产假期满开始计算。根据国务院《女职工劳动保护规定》第八条规定:“女职工产假为90天，其中产前休假15天„„”;《河南省人口与计划生育条例》第三十三条规定:“„„实行晚育的，除国家规定的产假外，增加产假三个月„„”。 参照国务院机关事务管理局颁布的《关于计划生育奖励问题的通知》对女职工晚育年龄的规定，结合原告于2010年7月6日分娩的事实，自原告法定的产假期满至原告提起劳动争议仲裁申请，原告请求被告赔偿的生育保险损失，未超过1年的时效期间。 【法院判决】 金水区人民法院判决如下: 一、被告河南美乐家物业管理有限公司于判决生效后十日内向原告陈彦敏支付生育医疗费8285.66元。 二、驳回原告陈彦敏的其他诉讼请求。 朱军律师简介:河南鑫苑律师事务所副主任、合伙人。毕业于清华大学，法学学士。本律师具有深厚的法学论理功底，树立专业化法律服务理念，擅长处理民商事合同纠纷。对公司运营相关法律法规有着特别深入的研究，具有丰富的诉讼、非诉讼的经验，具有整合全所律师社会资源用于法律服务实际操作技能。 主要执业领域为:工伤劳动争议、建设工程、刑事辩护、项目投资等领域。 原告张某某诉被告通州区骑岸镇XX服装厂,及原告通州区骑岸镇XX服装厂(以下简称XX服装厂)诉被告张某某工伤保险待遇纠纷两案，本院于2012年12月20日、28日立案受理后，依法由代理审判员华卫东适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。张某某、XX服装厂均委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某某诉称(辩称)，其于2010年5月12日到XX服装厂从事缝纫工工作，未订立劳动合同和办理社会保险。2010年9月5日原告下班途中受到交通事故伤害，经认定为工伤并经鉴定为九级伤残。其对仲裁裁决的医疗费 20975.70元、住院伙食补助费224元、一次性医疗补助金46066元、一次性伤残就业补助金22290元，鉴定费280元没有异议。但其他裁决赔偿事项不公，故请求判决被告支付二倍工资34791.46元以及工伤待遇:护理费8426.88元、停工留薪期工资75908.64元、一次性伤残补助金 28465.74元、伤残职工生活费2120元、交通费301元，合计150013.72元。 XX服装厂辩称(诉称)，1、南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会认定支付张某某工伤待遇中停工留薪期待遇1年不符合实际情况，张某某胫腓骨骨折医学临床医疗期为3-6个月;2、张某某劳动能力鉴定为九级伤残依据存在内固定，鉴定以后医疗费用应计算在一次性医疗补助金内，仍计算医疗费用存在显失公平。因此，仲裁裁决存在错误应予以纠正。 经审理查明， 2010年5月12日张某某至XX服装厂工作，没有签订劳动合同和办理工伤保险。 2010年9月5日张某某下班途中因交通事故受伤。 张某某事故前月平均工资2767.50元。 2011年8月29日经南通市通州区人力资源和社会保障局认定为工伤。 2012年3月23日南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。 2012年9月3日江苏省劳动能力鉴定委员会重新鉴定仍为九级伤残。 张某某 2010年9月5日、2011年12月7日住院治疗(含二次手术)计16天。 2012年11月2日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会对张某某二倍工资、 工伤保险待遇等作出裁决。 另查明，张某某支出劳动能力鉴定费280元，且经法院调解已获得交通事故第三人赔偿 33284元(未区分具体项目金额)，对该赔偿同意从工伤保险待遇中扣除。 以上事实，经当庭质证，本院予以认定。 两案争议的焦点: 张某某主张XX服装厂未签订劳动合同的二倍工资应否计算, 张某某工伤待遇如何计算, 张某某主张伤残职工生活费是否符合法律规定, 两案审理中，本院曾主持调解，因张某某不同意调解，故无法调解。 本院认为， 职工因工作原因受到事故伤害且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。 张某某所受伤害经人力资源社会保障部门认定为工伤并经劳动能力鉴定构成九级伤残，XX服装厂应当参加工伤保险而未参加，且张某某提出终止劳动关系，故XX服装厂应支付张某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、护理费、交通费。 张某某受伤前月平均工资2767.50元，故本院计算张某某一次性伤残补助金24907.50元(2767.50 9)。 原、被告终止劳动关系时当地上年度职工月平均工资为3715元，故XX服装厂应支付张某某一次性工伤医疗补助金46066元(3715 0.4 31)、一次性伤残就业补助金22290元(3715 6)。 张某某受伤至评定伤残等级前停工留薪期超过12个月，但根据《工伤保险条例》的规定停工留薪期一般不超过12个月，故XX服装厂应支付张某某停工留薪期待遇33210元(2767.50 12)。 XX服装厂还应支付张某某劳动能力鉴定费280元。 原告主张医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费，合计29927.58元 (20975.70+8426.88+301+224)，亦属侵权赔偿项目，且不超过因第三人侵权获得赔偿33284元，而原告同意按此金额从工伤保险待遇中扣除的，不违背法律规定，本院予以准许。 张某某提出与XX服装厂之间未签订劳动合同而主张二倍工资，因张某某工伤待遇未予解决，双方劳动关系应延长至相应的情形消失时终止。且张某某为工伤待遇申请仲裁同时申请终止双方劳动关系，而XX服装厂自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，而张某某主张二倍工资并未依法在一年时效内提出，也已超过时效，因此，XX服装厂无需支付张某某二倍工资。 原告主张伤残职工生活费，没有法律依据，故本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施，工伤保险条例，办法》第二十四条的规定，判决如下: 一、终止张某某、通州区骑岸镇XX服装厂之间劳动关系和工伤保险关系。 二、通州区骑岸镇XX服装厂支付张某某工伤保险待遇:一次性伤残补助金2490q7.50元、一次性工伤医疗补助金46066元、一次性伤残就业补助金22290元、鉴定费280元、停工留薪期待遇33210元，合计126753.50元，扣除3356.42元(33284-29927.58)，余款123397.08元，限通州区骑岸镇XX服装厂于本判决生效后15日内履行完毕。 三、驳回通州区骑岸镇XX服装厂的诉讼请求。q 四、驳回张某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半后收取10元，由张某某、XX服装厂各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元(该院开户行:中国银行南通市西被闸支行，户名:南通市财政局，账号:471558227682)。 代理审判员 华 卫 东 二?一三年 三 月 七 日 书 记 员 薛 丽 娟 因交通事故被认定为工伤的 主张工伤保险待遇的赔偿计算方法 江苏省徐州市中级人民法院 民事判决书 (2013)徐民终字第429号 上诉人(原审原告)徐州市医学院附属医院。 被上诉人(原审被告)窦XX。 上诉人徐州市医学院附属医院因与被上诉人窦XX工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2012)泉民初字第1410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐州市医学院附属医院的委托代理人崔铁军、陈莉荣，被上诉人窦XX的法定代理人王召兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，窦XX系徐州医学院附属医院第十病区聘用人员，月工资850元。2010年2月18日18时30分左右，窦XX下班途中发生交通事故，同日入住徐州市第一人民医院，共住院61天。2011年4月14日，窦XX经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2011年4月20日，窦XX入住徐州市中医院，被诊断为急性开放性颅脑外伤，弥漫性轴突损伤，前颅凹骨折，左侧头面部软组织挫伤，脑外伤综合症，共住院183天。2011年10月26日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，窦XX为七级伤残无护理依赖。窦XX在住院治疗期间共计花费医药费190956.18元。 因双方就窦XX工伤待遇等事宜未能达成一致，窦XX遂向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除与徐州医学院附属医院之间的劳动关系，由徐州医学院附属医院支付其一次性伤残补助金22276.8元、一次性医疗补助金157712.04元、一次性就业补助金57080元、医疗费180956.18元、伙食补助费3294元，停工留薪期工资10800元。 2012年4月5日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2012]第35号仲裁裁决书，裁决窦XX与徐州医学院附属医院解除劳动关系，由徐州医学院附属医院于裁决书生效后十日内支付窦XX一次性伤残补助金22261.2元、一次性工伤医疗补助金151376.16元、一次性伤残就业补助金57080元、医疗费180956.18元、伙食补助费3294元，停工留薪期工资10200元。 另查，2012年7月5日，经徐州市铜山区人民法院(2012)铜茅民调初字第0266号一案调解，窦XX与交通事故方王坤林、王鹏及天安保险股份有限公司江苏分公司徐州中心支公司就机动车交通事故责任纠纷达成调解协议，涉及赔偿金额的内容为:1、天安保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险和商业险范围内赔偿窦XX医疗费10000元(已付)，误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金合计256000元(此款额系窦XX自愿放弃4000元后所得)，此款定于2012年8月4日前付清;2、王坤 林、王鹏赔偿窦XX误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、沙袋费合计192542.48元，此款窦XX自愿放弃92542.48元，余款100000元定于2012年10月30日前付清。 徐州市人口预期寿命女性为76.04岁，工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数市区为2854元。 徐州医学院附属医院对徐劳人仲案字[2012]第35号仲裁裁决书不服，遂诉至法院请求撤销徐劳人仲案字(2012)第35号仲裁裁决书，裁决不赔偿窦XX一次性伤残补助金22261.54元、医疗费182956.18元、伙食补助费3249元,停工留薪工资10200元。窦XX以徐州医学院附属医院支付的各项费用与交通事故并不冲突，交通事故已赔偿的相关费用并未向徐州医学院附属医院主张。请求法院支持徐劳人仲案字(2012)第35号仲裁裁决书裁决的各项费用。 原审法院认为，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。现窦XX因伤致残无法继续工作，窦XX有解除劳动合同的权力，故对窦XX要求与徐州医学院附属医院解除劳动合同的主张，予以支持。 职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。窦XX的伤情经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经徐州市劳动鉴定委员会对窦XX劳动能力作出了七级伤残结论，能够确认窦XX工伤事实存在，应依法享受工伤待遇，故，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，徐州医学院附属医院应当支付窦XX一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。 根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。窦XX月工资850元低于统筹地区职工平均工资的60%标准，故一次性伤残补助金应按照每月1712.4元(2854元,月 60%)计算。 窦XX主张的一次性伤残补助金应为22261.2元(2854元,月 60% 13个月)， 一次性工伤医疗补助金应为151376.16元[(76.04-23岁) 2854元 1]， 一次性伤残就业补助金应为57080元(2854元,月 20个月),予以支持。 《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。故徐州医学院附属医院应当按窦XX的原工资福利待遇支付窦XX工资10200元(850元,月 12个月)。 江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二条第(三)项规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。 根据调取的铜山区人民法院(2012)铜茅民调初字第0266号一案相关材料显示，除天安保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿窦XX医疗费10000元及住院伙食补助费之外，就窦XX主张的医药费180956.18元并未在交通事故中得到赔偿。故，徐州医学院附属医院仍应支付 窦XX医药费180956.18元。其承担该项赔偿后可在侵权人应承担赔偿责任范围内向侵权人追偿。因窦XX主张的住院伙食补助费在(2012)铜茅民调初字第0266号一案中天安保险股份有限公司徐州中心支公司与王坤林、王鹏均在调解协议中予以确认赔偿，且赔偿数额为总数并未明确各项赔偿费用，因此窦XX不能证明其放弃的赔偿数额中不包含有住院伙食补助费3294元，故对窦XX要求徐州医学院附属医院支付住院伙食补助费3294元的主张，不予支持。 遂判决: 一、解除窦XX与徐州医学院附属医院的劳动关系; 二、判决生效后十日内，徐州医学院附属医院支付窦XX一次性伤残补助金22261.2元、一次性医疗补助金151376.16元、一次性伤残就业补助金57080元; 三、判决生效后十日内，徐州医学院附属医院支付窦XX医药费180956.18元; 四、判决生效后十日内，徐州医学院附属医院支付窦XX停工留薪期工资10200元; 五、驳回窦XX的其他诉讼主张。 上诉人徐州市医学院附属医院不服上述民事判决，向本院上诉称，被上诉人已经获得的赔偿多出其应得的赔偿数额;上诉人依法也不应当赔偿被上诉人医疗费和停工留薪工资。请求依法改判。 被上诉人窦XX答辩称，我方从第三方获得赔偿是应当得到的赔偿，我方放弃部分也与上诉人无关，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 经双方当事人确认，本案争议焦点为窦XX主张徐州市医学院附属医院支付医疗费等各项费用有无事实和法律依据。 本院认为，窦XX的伤情业经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且徐州市劳动鉴定委员会也对窦XX劳动能力作出了七级伤残结论，应当确认窦XX工伤事实存在，应依法享受工伤保险待遇，原审依据窦XX工资及法律规定确定窦XX工伤保险待遇即一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪工资数额并无不当。窦XX主张的180956.18元医疗费并没有在交通事故中予以处理，故徐州市医学院附属医院也应当予以支付。窦XX主张的住院伙食补助费已经交通事故处理，其再次主张，不予支持。上诉人主张被上诉人已经获得的赔偿多出其应得的赔偿数额，不应当赔偿被上诉人医疗费和停工留薪工资的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下: 对赌条款，也称估值调整条款，是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利;如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。在风险投资中，投资方经常与目标企业及其股东就目标企业的年度利润、利润增长率、市场占有率等业绩指标达成协议，约定如果达不到预先设定的业绩指标，被投资方向投资方进行补偿;相反，如果达到预先设定的业绩指标，投资方向被投资方及其股东进行补偿。尽管此前投资方与被投资方就对赌条款效力产生过多起争议，双方通过协商解决了，但苏州工业园区海富投资有限公司(下称海富公司)与甘肃世恒有色资源再利用有限公司(下称世恒公司，名称变更前为甘肃众星锌业有限公司)之间关于利润 对赌的投资纠纷最终闹上了法庭，并且经最高人民法院作出判决，这是首例由司法机关就对赌条款效力作出的判决，对投资方与融资方具有重大启示。下文将从海富公司与世恒公司投资纠纷谈谈对赌条款效力、对赌条款签订及其法律风险防范。 投资过程及诉讼结果 世恒公司为香港迪亚有限公司(下称迪亚公司)全资子公司。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波(迪亚公司实际控制人)共同签订一份《增资协议书》，约定:各方同意海富公司以现金2000 万元人民币对世恒公司进行增资，占世恒公司增资后注册资本的3.85%，迪亚公司占96.15%。第七条第二项业绩目标约定:世恒公司2008 年净利润不低于3000 万元人民币;如果世恒公司2008 年净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务;补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000 万元)x本次投资金额。 2007年11月1日，海富公司、迪亚公司签订《合资经营合同》，约定:世恒公司增资扩股将注册资本增加至399.38 万美元，海富公司决定受让部分股权。海富公司出资15.38万美元，占注册资本的3.85% ;迪亚公司出资384万美元，占注册资本的96.15% 。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。第六十八条、第六十九条约定:合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配。海富公司依约于2007年11月2日缴存世恒公司银行账户人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717 万元，资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日，主管机关批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。经调查，世恒公司2008 年度生产经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元。 2009年12月，海富公司向兰州市中级人民法院(下称兰州中院)提起诉讼，请求判令:世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。兰州中院作出(2010)兰法民三初字第71号民事判决，驳回海富公司的全部诉讼请求。海富公司不服上述判决，向甘肃省高级人民法院(下称甘肃高院)提起上诉。 甘肃高院作出(2011)甘民二终字第96号民事判决书，判决世恒公司、迪亚公司共同返还海富公司1885.2283万元及利息。 2012年世恒公司与迪亚公司向最高人民法院提起再审申请，最高人民法院作出(2012)民提字第11号民事判决书，判决撤销(2011)甘民二终字第96号民事判决书，并要求迪亚公司在判决生效后三十日内向海富公司支付协议补偿款19982095 元。 案件评析 本案一、二审以及再审法院均将争议焦点确定为《增资协议书》第七条第二项约定(以下简称利润对赌条款)是否具有法律效力，即业绩目标约定:世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币;如果世恒公司2008年净利润未达3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求原股东迪亚公司履行补偿义务。下文将就这一约定是否有效作详细分析。 1、利润对赌条款附属于投资行为，不属于借贷关系或者利润分配约定。 投资方通过投资取得目标企业的股权，而后通过退出机制获得高额回报，这属于投资行为。本案中，海富公司对世恒公司的投资是根据对世恒公司的估值计算所得的股权价格认购了世恒公司新增的注册资本，海富公司是以溢价进行的投资，是一种典型的商业投资行为。利润对赌条款是投资方在投资过程中规避目标企业信息不对称以及激励目标企业改善经营管理的方式，依附于投资行为。甘肃高院认定海富公司向世恒公司投入的1885.2283万元资本公积金作为明为联营实为借贷关系处理有违事实与法律。利润对赌条款约定的是世恒公司未达到利润指标，应当给与补偿，并未要求世恒公司归还本金或者本息，而这与借贷明显不符。 兰州中院认为，利润对赌条款属于利润分配条款。其实，利润对赌条款中“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币”仅是各方对世恒公司利润指标进行的约定，并不涉及到利润的具体分配;“如果世恒公司2008年净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿”是附条件的补偿约定，也不涉及利润分配。 2、公司对股东的补偿约定无效。 《公司法》第三条第二款规定:“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”《中外合资经营企业法实施条例》第十六条规定:“合营企业为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。”《公司法》第二十条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”海富公司作为世恒公司的股东，享有股权，并以其出资额为限对世恒公司债务承担有限责任。如海富公司东与世恒公司约定公司完不成利润指标时对股东进行补偿，则可能导致世恒公司财产转移给其股东海富公司，这损害世恒公司的利益，进而损害了世恒公司债权人的利益，这就滥用了股东有限责任与公司独立法人地位，违反了《公司法》第二十条规定，因此该约定无效。 3、目标公司原股东迪亚公司的补偿约定有效。 公司有权依据《公司法》等规定进行增资，在增资过程中，股东之间基于提升公司经营水平等考虑达成关于公司利润指标及其后果等约定并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。 利润对赌条款明确约定“如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求原股东迪亚公司履行补偿义务”，在这种情形下，迪亚公司承担的是独立的合同义务还是依附于世恒公司的从义务，最高人民法院将世恒公司对海富公司的补偿承诺和原股东迪亚公司对世恒公司的补偿承诺认定为两个完全独立的行为，世恒公司补偿的无效完全不影响迪亚公司补偿的有效性。最高人民法院的判决最大限度尊重当事人的意思自治，维护了交易安全而未过多纠缠于约定的文字表述。但这仍然存在一定的隐患，不能排除该约定效力将来被否决的风险。 案件启示 上述案件作为第一起经司法机关判决的对赌条款纠纷，是由多重原因导致的:其一，投资方海富公司基于推荐人的信任，没有对世恒公司进行尽职调查，对世恒公司的价值与业绩判断失误;其二，海富公司因对世恒公司不了解而希望将全部风险通过利润对赌条款转移或者规避，从而造成了权利义务的严重失衡;其三，纠纷发生后，相关当事人缺乏履行承诺的诚意以及契约精神。尽管该案件判决不能勾勒对赌条款甚至风险投资领域的全部规则，但对我们将来的企业融资或投资仍具有如下重要启示。 1、投资方的投资协议和投资方案应当符合法律要求。 (1)对赌条款应当与目标公司原股东签订。 最高人民法院的判决提示投资方签订对赌条款时，应该直接与目标公司原股东签署，由原股东对目标企业的市场占有率、利润额、利润率等业绩指标进行承诺，并承诺相关上述业绩指标未完成时股东给予补偿的具体调整方式。现行法律法规并未禁止股东之间的对赌，也未规定股东之间的对赌行为无效。投资方不应与目标企业签订对赌条款，这很可能被有关机关认定为滥用股东权利、抽逃注册资本或者借贷关系，导致对赌条款无效，从而无法实现投资方签订对赌条款的目的。 (2)除约定对赌条款外，投资方可以在目标企业章程中就利润分配作出特别约定以保障投资方利益。 现行法律并未要求公司股东按照出资额或者持股比例分配利润，相反，《中华人民共和国公司法》第三十五条和第一百六十七条授权有限公司股东就利润分配作出约定、授权股份公司章程就利润分配作出约定，除中外合资企业应当完全按照出资额分配利润。投资方应当运用上述法律规定与股东或者在公司章程中就利润分配达成有利约定，比如优先分配利润或者对利润分配比例作出有利调整。 2、作为融资方的企业或其股东，要慎重签署对赌条款。 (1)融资方在考虑引进风险资本时，应当全面考虑企业的发展前景，比如市场变化、产品的替代性程度、技术的升级等因素，审慎判断企业的业绩增长，不能因缺乏资金而盲目地接受投资方提出的不合理业绩预期。 (2)对赌条款作为风险投资方的最后一道防火墙，投资方比融资方式更了解对赌条款的含义、更加娴熟掌控其风险，因此，融资方需要在专业人士帮助下审查对赌条款的真正含义、触发条件以及计算方式的合理性与公平性，以便充分估计触发对赌条款时融资方将付出的代价，比如现金补偿的数额、股权调整比例等具体情形。 结语 以对赌条款为代表的风险投资，在提高投资者积极性，促进创业企业发展，平衡投融资双方的信息不对称等方面发挥了不可或缺的巨大作用，极大促进了经济繁荣与新技术发展与革命。但投融资双方在投资四个阶段都面临着巨大的风险，从风险投资公司的设立到合适投资项目的论证，从投资方参与目标企业管理、行使投资权益到风险资本的上市、收购等退出方式。这些不仅需要投融资双方的契约精神与诚信意识，更需要专业人士给予投融资双方相关建议，使自身行为符合法律并降低其中的法律风险，达到投融资双方共赢的局面。 该案件的争议焦点:被告人龚清楚辉是否参与了第一次运输毒品60000颗(约重5323克)，公诉机关提供的证据材料是否确凿、充分。作为承办律师围绕该焦点进行辩护，最后被告人辉xx被判处死刑缓期两年执行。 辉xx涉嫌运输毒品罪辩护词 尊敬的审判长、审判员: 重庆合纵律师事务所接受本案被告人辉xx近亲属的委托，指派金贵仁、张宰宇二位律师担任其运输毒品罪一案的辩护人。接受委托后，辩护律师依法会见了被告人，听取了其陈述和意见，有针对性地询问了本案相关问题，又经过今天的法庭调查，对本案已十分清楚。辩护人对起诉书指控被告人犯有运输毒品罪没有异议，但对起诉书所指控的部分犯罪事实、毒品的数量等持有异议。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。 一、起诉书中指控被告人辉xx曾于2012年2月运输毒品(麻古)约5323克，疑点很多、证据明显不足，不应计算在被告人涉毒数量内。 起诉书中指控:2012年2月，孙x果和陶x奎曾经联系“小张”求购麻古，商定以每粒麻古人民币12元价格交易60000粒(约重5323克)。孙x果安排被告人辉xx以货运为掩护，把麻古从景洪市运回永x区并给与了辉xx每粒4元，一共24万的好处。 从现有的证据来看有三方面: 一是孙x果的口供: 第一次讯问笔录(3月21日)他说的是陶哥给我说他安排龚三去云南景洪接货(麻古)，我们商量好龚三到了景洪后，我就将小张的联系方式告诉龚三，让龚三与小张联系。问:龚三的真名叫什么?答:真名我不知道。问:是谁联系让辉xx开车去云南景洪接货(指毒品)?答:是陶x奎安排的。问:辉xx得到什么好处?答:听陶x奎说事成之后他也是每颗得4元钱。第二次讯问笔录(3月21日)问:龚三的真名叫什么?答:真名我不知道。问:你怎么认识龚三的?答:我们小时候就认识，我们是老表关系。问:是谁联系让辉xx开车去云南景洪接货?答:是我安排的。问:你到底是第一次交代的是真实情况还是第二次交代的是真实的?答:第二次交代的是真实的。孙x果开始说是陶x奎安排的龚三去云南后来又说是他本人安排的，他说是从小就认识龚三并且是老表关系，但是不知道对方的真实名字，孙x果的口供笔录充满了矛盾。第四次讯问笔录(4月28日)问:你在公安机关的三次供述是否是事实?答:不是事实，是我吃了药头昏乱说的。问:你是认识辉xx和陶x奎?答:不认识。孙x果的口供这得出一个结论，是孙x果一直在作假供，他的口供虚假成分太多。 二是陶x奎的口供: 陶x奎第一次讯问笔录(3月21日)2011年夏天，他在打牌时认识孙x果，2012年1月左右，他通过孙x果认识龚三。问:龚三怎样把麻古从云南运回重庆?答:孙x果说龚三开货车去云南，借运水果名义把麻古运回重庆。我把麻古卖完后，我在永x区米乐迪KTV将24万好处费给了龚三。第三次讯问笔录(4月19日):2011年5月份，在永x区打牌认识孙x果，后来就成了好朋友，辉xx是通过孙x果介绍认识的，大约是在今年2月份。第一次他去收费站附近等辉xx,当时,他还不认识,是辉xx打电话叫他在那里等他的-----不久,我在永x区好乐迪KTV将24万元钱给了辉xx. 两次笔录就有两个地方有出入: (一) 第一份笔录中陶x奎说他是在2012年1月份左右通过孙x果认识的陶x奎。在第三份笔录中说是大概在2月份通过孙x果认识的。究竟是在一月份还是在二月份?在第一份笔录中陶x奎还交代，第一次是在2012年2月左右的一天，孙x果约他一起购买毒品，他们在永x区一酒楼见面，当时还有龚三在场。根据陶x奎的口供可以推出，在第一次毒品运输到永x区之前，他和辉xx就已经认识了。在第三次笔录中他又说第一次他去收费站附近等辉xx,当时,他还不认识,是辉xx打电话叫他在那里等他的。他们之前究竟是否认识? (二) 第一次给辉xx24万的地方矛盾。第一次笔录中交代是在把麻古卖完后，在永x区米乐迪KTV将24万好处费给了龚三。第三次笔录中交代是在永x区好乐迪KTV将24万元钱给了辉xx.根据我的了解永x区米乐迪KTV和永x区好乐迪KTV并不是一个地方也不是一个KTV。从上面可以看出陶x奎的口供也充满了矛盾并无其他证据可以佐证。 三是辉xx自己的口供: 根据辉xx交代，他根本没有参与第一次运输毒品，他至今也不清楚，为什么他们要作那样的假口供，意为何在? 本案中第一次贩卖运输毒品罪证据也存在很多疑点。 疑点一、缺乏(另案处理)毒品卖家“小张”的口供、送货人的口供以及毒品销售环节买家的口供。 疑点二、缺乏“小张”银行账号资金查询的证据以及陶x奎打款72万元的证据。 疑点三、缺乏辉xx东风天龙货车(渝C6XX69)2012年曾经去云南景洪运输毒品以及和小张联系的证据。 疑点四、缺乏辉xx获得好处费24万的证据，光凭孙x果和陶x奎的口供是明显不足的。 疑点五、60000粒麻古约重5323克是怎么计算出来的?当然也不可能有含量鉴定了。 只有在以上证据都查清楚的情况下，才可以做到人证、物证俱全，形成证据链条，才可以做到证据确实充分。本次运输毒品数量高达重约5323克，这是人命关天的事情，公诉机关在仅有被告人口供的情况下，就作为涉毒数量认定起诉，是错误的。在证据不足的情况下，就应该作有利于被告人的起诉和定罪量刑。 二、被告人辉xx在运输毒品的共同犯罪中属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。 根据《刑法》关于主从犯的法律规定以及2008年12月8日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 法[2008]324号(大连会议纪要)中关于毒品犯罪案件中主从犯区分的相关规定，将从以下几个方面阐述辩护人的观点: 1、犯意的提起。根据公诉机关向法庭出示的材料来看，购买毒品的犯意是由孙x果和陶x奎提起的。在2012年3月上旬，孙x果打电话叫陶x奎见面，他们到两江酒店开了房间商量了去找“小张”购买麻古10万粒的事情，辉xx并没有参与商量，当时也不知情。 2、毒资的来源。毒资120万元，根据孙x果和陶x奎交代是他们以前做毒品的资金存放在陶x奎那里的，这次是陶x奎以贺孝琼、王治洪的名义向孙x果提供的“小张”的农业银行账号汇款的。辉xx并没有出资一分，这也得到了其他两被告的认同。 3、具体的分工和毒品的归属。他们具体分工是孙x果、陶x奎共同负责出资，然后，孙x果负责联系货源，陶x奎负责销售。本次前去运输毒品是孙x果再三找辉xx、他才前去的并且如果成功，购买到的毒品归孙x果和陶x奎所有，辉xx只是得到10万元的好处费并不是40万。 4、毒品的数量。根据孙x果和陶x奎的口供:他们两个在2012年2月曾经去购买过一次毒品而被告人辉xx只参与过2012年3月上旬的运输毒品，所以他的涉毒数量应该是8871克。 三、被告人辉xx还具有以下法定或酌定从轻情节。 1、属于初犯，没有犯罪记录、到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，能够积极配合公安机关侦查工作。根据刑法第六十七条第三款规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。 2、主观恶性不是很大，未实际造成危害社会的后果。 根据被告人辉xx第一次讯问笔录以及第二次讯问笔录，我们可以看出，老表(孙x果)在2012年开年的时候就主动与他联系，叫他帮忙从云南景洪方向带点东西，由于很久没有跑那条线了，不顺路。所以，辉xx当初是没有答应的。今年3月几号，大约七、八号的样子，老表又找他，让他无论如何到景洪跑一趟，让他帮忙把东西带回到重庆，当时，辉xx没有同意，老表让他再想一下。大约3月12日的样子，老表又打电话给辉xx叫他3月15日就到景洪来并对他说事情很简单就带点东西，东西带回重庆给他10万人民币，还说找钱又容易去一趟景洪把东西带回来就行了。办案件民警问:老表让你到景洪带什么东西?答:他没有对我说，他说让我从景洪把东西带到重庆后给我10万元钱，我当时心里就想到了有可能是毒品。我到景洪接到老表朋友交给我的东西后就心里确定是毒品了。问:根据我们调查你所说的老表在你来之前就与明确对你提出是到景洪来运毒品回重庆?答:他没有说。可见，被告人辉xx运输毒品开始是不知道的，是后来到云南接货后才知道的，是由于自己贪图钱财造成的卷入的。另外，辉xx本人也不吸毒，之前也没有接触过毒品。他与孙x果认识不久，也没有深交，是不知道对方是贩卖毒品的。所以，辉xx开始不可能知道对方叫他带的 是毒品，只是感觉应该是很贵重的东西而已。虽然运输毒品的数量巨大，但是他主观上运输毒品只是为了赚取好处费10万元，他的主观恶性比起那种专门为毒贩运输毒品牟利的来说，是相对比较小的。而不是为了贩卖毒品赚钱而运输并且毒品没有流入社会，没有构成现实危害。 3、家庭状况，在量刑时也值得酌情考虑。 被告人辉xx家庭现状:父母年迈多病，他的小家庭是一家五口，妻子龙兰无业，在家照顾孩子，他们有三个女儿，大的13岁，小的才5岁。这样一个上有老需要赡养，下有小需要抚养的家庭，被告人辉xx是家庭中的支柱。 四、关于被扣押东风天龙货车(渝C6XX69)请求法院判令返还车主重庆市永x区扬帆外运物流有限公司。 该车于2012年3月21日被重庆市公安局渝中区分局禁毒支队扣押，停放在云南省景洪市皮二车场。被告人辉xx只是公司驾驶员，该车为重庆市永x区扬帆外运物流有限公司所有，有机动车行驶证、注册登记表、车辆购置税完税证明、道路运输证、车辆购车发票等可以证明。 综上所述，辩护人恳请合议庭给被告人辉xx一个改过自新的机会，给予从轻判决! 以上辩护意见，请予以充分重视并采纳! 本案中，委托他人垫付认缴出资款，在通过验收后公司成立前即抽回委托垫资款的行为，是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪，抑或抽逃出资罪，存在争议，主要有三种不同观点: 公诉机关:被告人张某明知所垫资金在经过会计师事务所出具全额缴纳认缴出资的验资证明后，会被立刻归还给垫资方，仍同意这种行为，说明其主观目的是为了骗取会计师事务所据此出具被告单位协安公司已全额缴纳出资款的验资报告，且垫资方实际在公司尚未登记成立之前就已经将垫资款抽回，属于虚假出资，不仅妨害对公司、企业的管理秩序，还造成上海中体的债务由另一发起人中体国际一人承担，严重侵犯了中体国际的权益，故其行为构成虚假出资罪，应对被告单位协安公司判处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，对被告人张某判处五年以下有期徒刑或者拘役。 某学者:被告单位协安公司未按公司法规定实际交付出资，其委托其他公司垫资只是为了骗取会计师事务所出具协安公司已全额缴纳出资的验资报告，然后以此虚假证明文件欺骗公司登记主管部门以取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重，被告单位协安公司、被告人张某的行为构成虚报注册资本罪，应对被告单位协安公司判处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金，对被告人张某判处三年以下有期徒刑或者拘役。 某律师:本案中无需考虑垫资的时间长短，只需考虑垫资方愿意借款给被告单位协安公司作为注册资本，就不能认为是虚假出资，其后抽回垫资款只能认定为一种抽逃出资行为，且数额巨大、后果严重，被告单位协安公司、被告人张某的行为构成抽逃出资罪，应对被告单位协安公司判处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，对被告人张某判处五年以下有期徒刑或者拘役。 【评析】 本案应以虚假出资罪定罪处罚 本案被告单位协安公司、被告人张某的行为是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪，抑或 抽逃出资罪，首先需要厘清三罪之间的界限。根据刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，三罪都属于妨害对公司、企业的管理秩序犯罪，客体大致相同;单位都可以成为犯罪主体;主观方面都为故意。 1、虚假出资罪与虚报注册资本罪的区分 从罪状角度，两罪的区别主要体现在:第一，虚假出资罪的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资;而虚报注册资本罪的客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记。第二，虚假出资罪的主体为公司发起人、股东;而虚报注册资本罪的主体为一般主体，即申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人。 从客体角度，虚假出资罪侵害的是公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益。首先是欺骗其他股东的行为，实质上是违反公司法规定，未出资或足额出资而实施 足额 的虚假出资行为，即不支付相应对价而取得公司股份。其次还可能侵害未来债权人的合法利益，因为公司的实际出资状况也会影响到相对债权人对该公司资信状况和偿债能力的判断。其中，对其他股东利益的侵害是现实的、迫近的、必然发生的，对未来债权人利益的侵害是可能的。而虚报注册资本罪侵害的是公司登记制度，具体为未来债权人的合法利益。在市场交易中，交易的相对方往往要根据公司在工商行政管理机关登记的注册资本额，来判断该公司的资信状况和偿债能力，而虚报注册资本行为使公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使得未来债权人的利益处于不能清偿的危险之中，这就是虚报注册资本罪所侵害的 公司登记制度 背后的法益所在。但是，这样的侵害只是将相对债权人的利益置于危险之中，而非现实损害。因为相对债权人在交往中还有机会通过其他途径识别该公司的实际清偿能力;如果虚报注册资本的公司通过欺骗等非法手段来侵害债权人的利益，则还有适用诈骗罪、合同诈骗罪等其他罪名对之进行惩罚。正因为虚假出资罪主要侵害了公司、其他股东的利益，也有可能侵害未来债权人的利益，其危害性是现实的;而虚报注册资本罪只是侵害了未来相对债权人的利益，其危害性只是可能的，而非现实的，故刑法对虚假出资罪设置了较虚报注册资本罪稍重的法定刑。 根据虚假出资罪与虚报注册资本罪所侵犯的具体客体不同，可以进一步从构成要件上进行区分，即虚假出资罪表现为部分公司发起人、股东实施的一种对内的个体行为，存在其他受损失的股东，或者公司发起人、股东一人欺骗其他股东，或者多名股东合谋欺骗其他出资人等，无论何种形式，无论是否最终虚报了注册资本，关键在于是否具备 欺骗其他出资人 这一特征。而虚报注册资本罪表现为申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人，实施欺骗公司登记主管部门的一种对外的整体行为，没有其他受损失的股东，行为人或者一人(如一人公司)，或者数人合谋，通过使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。 这样，在全体股东虚假出资的情况下，只可能成立虚报注册资本罪，而不可能同时构成虚假出资罪。只有部分股东虚假出资、欺骗其他股东的情况下才有可能成立虚假出资罪，两个罪名之间并不存在法条竞合关系。但如果公司的发起人、股东在虚假出资的情况下，同时又实施了以少报多的虚报注册资本行为的，则同时符合虚假出资罪和虚报注册资本罪的构成要件，属于一个行为(伪造自己的出资证明)同时触犯数个罪名的情况，成立想象竞合犯，应从一重处，即按照虚假出资罪定罪处罚。 2、虚假出资罪与抽逃出资罪的区分 两罪都侵害了公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益;主体都为公司发起人、股东;主观上都为故意。两罪的主要区别在于客观表现不同，但较之虚假出资罪与虚报注册资本罪的界限，容易辨别。具体可以从两个方面进行区分:一是行为表现形式不同，虚假出资罪表现为违反公司法规定，没有出资或者没有按照约定全额出资，即无代价或无对等价而取得股份，是欺骗其他股东的一种行为;而抽逃出资罪表现为在公司成立时缴纳了所应缴付的出资，但在公司成立后又违反公司法规定，不经过登记机关批准，撤出出资额全部或部分，使公司成立时的原有注册资本减少的行为。二是实施行为的时间节点不同，虚假出资罪发生在公司成立前，而抽逃出资罪发生在公司成立后。因此，一般可以根据行为发生在公司成立之前还是之后，来区分虚假出资行为和抽逃出资行为。 3、关于本案的性质认定 本案中，被告单位协安公司作为上海中体发起人而并非是申请公司登记人，通过丰科实业公司垫资255万元，以骗取会计师事务所出具的全额认缴出资的验资报告，次日将255万元全额抽回归还丰科实业公司。显然，协安公司这一虚假行为欺骗了上海中体另一股东中体国际，将上海中体经营产生的风险转嫁给了中体国际，严重损害中体国际的利益，且事实上对中体国际以及相关债权人的合法利益造成了严重损害后果，属于部分股东实施的欺骗其他股东的一种对内的个体行为，而非欺骗公司登记主管部门的整体对外的虚报注册资本行为，故应认定为虚假出资行为。而且，丰科实业公司所垫资的255万元在验资报告出具后的次日，尚未等到公司成立即被全部抽回，因而不属于公司成立之后的抽逃出资行为。 被告单位协安公司作为上海中体股东，违反公司法规定未交付货币，虚假出资，数额巨大，且后果严重，其行为构成虚假出资罪，应处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。被告人张某作为被告单位的法定代表人，应承担直接负责的主管人员的刑事责任，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据被告单位协安公司、被告人张某犯罪的事实及对中体国际、相关债权人造成的损害后果等，依法以虚假出资罪所作判决定性准确、量刑适当。 (作者单位:上海市高级人民法院) 【案情】 1997年12月起，被告人張某擔任被告單位協安公司法定代表人、經營負責人。2001年3月，協安公司與中體國際申請設立註冊資本為500萬元的上海中體，其中協安公司認繳出資255萬元，中體國際認繳245萬元。在設立過程中，協安公司未按公司法規定實際交付上述出資。其間，在張某的操辦下，豐科實業公司於同月12日以協安公司名義向上海中體的驗資賬戶付入255萬元。同日，會計師事務所出具瞭協安公司已全額認繳出資的驗資報告。次日，上述255萬元即被全額歸還該實業公司。同月16日，上海中體經核準登記成立，此後由張某實際負責經營。事後，協安公司僅補繳9萬元。在經營過程中，上海中體產生130餘萬元債務，經法院強制執行，公司另一發起人中體國際作為被追加的被執行人償還瞭120 萬餘元債務，另有11萬餘元債務尚未履行。 2011年12月2日，上海市嘉定區人民法院以虛假出資罪分別判處被告單位協安公司罰金十萬元，判處被告人張某有期徒刑兩年。 一審宣判後，被告人張某以其行為構成虛報註冊資本罪為由向上海市第二中級人民法院提出上訴。 2012年5月14日，上海二中院裁定駁回上訴，維持原判。 二手房买卖中的户口问题 二手房买卖中有一个非常棘手的问题就是户口问题。有些人买了房子以后自己要落户时才发现户口问题;有些人没有按照合同的约定迁出户口;还有一些人在卖房子的时候才发现户口问题等等不一而足。出现上述种种问题怎么办,起诉到法院要求法院处理，法院答复不属于法院受理范围。要求公安机关处理，公安机关答复不能强迁，你只能找卖家沟通。这时候你肠子都悔青了。 一、户口问题可能带来的麻烦 买房子的时候户口问题处理不好，会带来三个方面的麻烦。 1. 会不会影响自己落户 上海现在的规定是不影响落户。 以前根据相关规定，出卖人房屋上有户口，如果不迁出，买受人是不能落户的。这对买受人是极不公平的。如:我买房子就是为了落户的，以便更好的工作、求学的，但却因为出卖人拒绝迁出户口，我就不能落户了。为了维护买受人的利益，现在上海的规定是即使出卖人没有迁出户口，买受人也可以落户。外地的一定要到房屋所在地的公安派出机构去落实清楚房屋上已经有户口了，买受人还能否落户。 2. 会不会影响房屋再转让 答案是肯定的，会影响。 你卖房子的时候，如果房子里面只有你自己家的户口，那还好办，你迁出就可以了。如果房子里还有上家的户口，甚至上上家的户口，懂行的人一般是不敢买这种房子的。即使你承诺你能把所有的户口都迁出，买受人也不一定敢买。因为虽然你承诺把所有户口都迁出，但有时候不是你的能力能做到的，如:上家因为种种原因主观上就不愿意迁;上家客观上没有落户的房子而不能迁;上家人都找不到了等等。所以如果你的房子上还有上家的户口，一般人是不敢买的，除非你在出卖前就把户口问题都解决了。 这里有一个问题需要提醒注意: 如果你购买的房子比市场价格低了很多，这时候你一定要警惕，不是你走大运了，你没那种命，没有天上掉馅饼的事，极有可能掉的不是馅饼而是陷阱。他这房子里面极可能有解决不了的户口问题。我们处理过一件事情，客户看上了一套房子，非常满意，这套房子市场价要250万，但房东借口说急需用钱最后谈下来190万就愿意卖掉，客户以为捡了个大便宜，问了一下中介房子上有没有户口问题，中介拍胸脯说上面绝对没有户口问题。客户怕这么好的房子被别人买走，急于想签合同。律师做久了，形成一个思维习惯，没看到证据，很难相信别人说的话。我们当时就到派出所去落实户口问题，一查吓一跳，幸亏没签合同，这个房子里上家还有四个户口没有迁走。后来一了解才知道原来就是因为户口问题没法解决才这么便宜的。尼玛坑人啊～ 3. 会不会影响房屋征收补偿 对房屋征收补偿款没什么影响，但对购买拆迁安置房可能会产生一定的影响。 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定房屋征收补偿款是补偿给房屋所有人的。出卖人的房子已经过户给买受人了，这时候房屋的所有权已经属于买受人了。即使出卖人没有将户口迁出，也不影响房屋所有权的归属。所以即使购买的房屋上还有上家的户口，也不影响房屋征收补偿款的归属。但被征收人在购买安置房时涉及到户口问题。被征收人能申请购买几套安置房，跟常住户口和常住人口有关。如果上家还有户口没有迁出，就会比较麻烦。总之，如果遇到房屋征收，如果上家还有户口没有迁出，虽然最后对你的权利没有产生什么影响，但就怕上家倒腾事情，一旦上家倒腾事情，你就会很烦。买房子当然希望买一个干干净净的房子了，不要买一个屁股没擦干净的房子。 二、如果遇到户口迁移纠纷怎么办 遇到户口纠纷，协商解决不了的，自然就会想到找法院、找派出所解决。结果又会怎样呢, 1. 找法院解决 法院不予受理，就是说这个事情不归法院管。 二手房买卖中，当事人因户口迁移问题发生争执，诉至法院，法院是否受理,答案是肯定的，不予受理。因为户口迁移涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事案件的受理范围。上海高院在2003年第3期《民事法律适用问答》及上海高院在2005年《关于审理 二手房 买卖案件若干问题的解答》中对这一问题都做出了明确的答复。其他地方也会有类似的规定，这种纠纷本身就不属于法院的主管，而是应该由行政机关主管。 2. 找派出所解决 派出所答复是我们也没办法，你只能找出卖人沟通，让出卖人主动迁出，我们又不能强迁。 你到法院起诉，法院说这个事情不归我们管，你找派出所吧。你还以为派出所能解决这个问题。你到派出所一问就傻眼了，派出所说，我们也管不了，我们又不能强制他迁走，你只能找卖家让他主动迁走。如果卖家愿意主动迁，我还找你们干嘛,这时候你就后悔了，当初买房子的时候，这个问题没有处理好，导致现在这么麻烦。 三、如何解决户口难题 一旦出现户口纠纷，想事后解决，很难解决。司法的、行政的路子都走不通，所以要事先做好预防，尽量不让纠纷出现，即使出现了也要有解决的途径。具体如何操作, 1. 看房、选房 你买房，首先得看房选房。你提出你的要求，中介就根据你的要求，不断的提供房源，然后你就不断的看房。当你看上基本满意的房源时，就开始到房地产交易中心调取房产的登记信息，如果没有什么问题，就要开始下一步:落实户口问题。 2. 如何调取户口信息 如果是一般自然人或单位调取，需要出具房地产权证或购房合同或出具中介的居间合同。如果委托律师调取，需要出具律师证和律师事务所的介绍信。委托律师调取是肯定没问题的。如果是你自己去调取就会有问题，你需要出具房地产权证或购房合同或出具中介的居间合同才能调取。你还没签合同房东一般不会把房地产权证给你的。如果你是拿着合同去调查户口的，那说明已经晚了。你应该是落实好户口问题再去签合同的，就是说你在落实户口问题时，手里是不应该有合同的。最好是委托律师去调取。你都不敢想象，买房子这么大的事情，居然不委托律师去处理，甚至都不找个律师咨询一下。难道就是为了省那两个钱，你知道一旦出现纠纷有多麻烦吗～ 3. 约定详备的户口迁移条款 调取了户口，如果上面只有出卖人家的户口还好办，如果上面还有上家的户口，就如上文分析的，这种情况你得谨慎。户口迁移问题虽不属于法院受理范围，但因户口迁移而约定的违约责任纠纷诉至法院时就属于法院的受理范围了。所以我们要约定完备的户口迁移条款，逼着出卖人必须把户口迁出，否则要承担很重的违约责任。并且在合同中我们还要约定留有 购房尾款，以确保户口迁出。 二手房买卖签订的都是标准的示范合同文本。上海二手房买卖要到房地产交易中心购买专门的《上海市房地产》。这份示范合同的主文中是没有户口条款的，所以要在补充条款中约定完备的户口迁移条款。 户口迁移条款范例: 下面介绍一种完备的户口迁移条款。主要包括两方面:留有购房尾款及约定违约责任。 买受人暂扣出卖人购房尾款5万元，在出卖人将出售房屋的全部户口迁出后3日内无息退还。出卖人承诺于交房前向房屋所在地的公安派出机构办妥全部户口的迁出手续。若出卖人未及时迁出全部户口的，则由出卖人按照总购房款的日万分之五支付违约金给买受人。 通过上文的分析，你就知道在购房二手房时，户口问题有多重要了。所以在购买二手房前一定要做好户口调查，评估好风险，签合同时设计好防线，约定完备的房屋户口迁移条款，即使出现了纠纷，我们也有解决的途径。这样可进可退才能更好的维护自己的合法权益。 2013年8月，陈某用“拾得”带有密码的信用卡在ATM机取款3000元，9月初案发被公安机关以涉嫌盗窃刑事拘留。报案人提供的监控画面显示，陈某曾于2013年7月下旬进入报案人所经营电脑维修店。陈某辩称，自己是走进店里去取电脑，承认自己曾用“拾得”的信用卡取款，但没有偷窃信用卡的行为。公安机关经侦查后，发现陈某有作案嫌疑，但陈某拒不承认自己有偷窃行为。于是公安机关向检察院申请报捕，检察院最后采纳了辩护律师的意见，做出了不批准逮捕的决定。目前陈某被取保候审，该案仍在办理中。 律师办案心得: 一、家属的期望与现实司法环境 犯罪嫌疑人一旦被刑事拘留后，家属最关系的问题便是能不能先把人取保出来，罪与非罪在所不问。而实际上，除了涉嫌犯罪行为的情节，犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪也是能否获得取保候审的重大因素之一。根据统计数据显示，我国审前羁押比例平均为77.2%，基层检察院约50%。逮捕起诉的案件中宣告无罪、免除刑罚、宣告缓刑、判处拘役、管制和单处附加刑的比例是34.45%，三年以下有期徒刑或免除刑罚比例为56%。这意味着30%左右的逮捕起诉案件在审前根本没有必要羁押。据此可得知，我国降低审前羁押比例空间很大。 新《刑事诉讼法》第86条规定检察院审查批准逮捕，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见;第93条提供了检察院应当对逮捕后进行羁押必要性审查的法律依据，第95条赋予了嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的权利。而从律师实务角度来看，羁押必要性审查应当贯穿刑事诉讼活动的每一个环节。刑事案件一般都要经历侦查、审查起诉、法院审判三个诉讼阶段，每个诉讼环节，辩护人均可以根据案情提出犯罪嫌疑人、被告人不需要羁押、不需要继续羁押的律师意见。 二、把握时机，积极争取 办理本案过程中，辩护律师在刑事拘留的侦查阶段，便向公安机关申请取保候审。但办 案人员在收到取保申请时，以陈某“不老实、说假话”为由，口头答复将不会同意取保候审。在得知公安机关已经向检察院提请批捕后，辩护人又在审查逮捕阶段向检察院表达了律师意见，并附上书面法律文书。根据会见陈某所了解到的情况，辩护律师认为陈某的行为不构成盗窃罪，也未达到信用卡诈骗罪5000元的立案起点。退一步讲，即使陈某存在盗窃行为，其盗窃所涉及的金额也相对较小，案发后有积极退赃的行为，悔意明显。按照该数额认定盗窃罪，根据量刑标准也只需处以6个月以下的刑罚，也是完全符合检察院关于不批准逮捕的决定或不予逮捕的规定，取保候审也不致发生社会危险性。经过辩护律师的积极争取，最终检察院采纳了辩护人的意见，决定对陈某不予批准逮捕。 司法实践中，办案机关都习惯犯罪嫌疑人处于羁押状态下进行诉讼活动，新《刑事诉讼法》所规定强制措施章节中，从法律上来讲，大部分犯罪嫌疑人都可以处于非羁押状态，只是办案机关还不习惯。辩护律师的工作就包括为犯罪嫌疑人争取变更强制措施的权利，让办案机关慢慢习惯。而在批准逮捕之前的刑事拘留阶段，律师建议公安机关对犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查，向公安侦查机关申请取保候审，获得成功的几率应该是最大的。因此，一个合格的辩护律师应当及时了解到诉讼程序变化的时间点，与办案人员进行沟通，发表律师意见，具体来说有以下几个时间段: 1、提请批捕前的侦查阶段，向公安机关申请取保候审，或向检察院侦监部门提出羁押必要性审查意见; 2、检察院审查批捕阶段，向公安机关申请取保候审，或向检察院提出审查逮捕律师意见(包括不必要羁押律师意见); 3、批捕后侦查阶段，向公安机关申请取保候审，或向检察院侦监部门(驻监检察室)提出变更强制措施意见(包括启动羁押必要性审查意见); 4、审查起诉阶段，向检察院公诉部门申请变更强制措施(包括启动羁押必要性审查意见); 5、审判阶段，向法院申请变更强制措施，或向检察院公诉部门建议启动羁押必要性审查。 虽然犯罪嫌疑人一旦被批捕后，变更强制措施为取保候审的可能性很小，但这并不代表没有可能，需要结合个案具体分析。新《刑事诉讼法》对于羁押必要性审查制度的确立及赋予犯罪嫌疑人、辩护律师变更强制措施的权利，既然是权利，那么律师接受委托后就应当去积极争取，而不是首先考虑能否成功。只有在穷尽一切法律赋予的途径后，才能说尽职尽力。新《刑事诉讼法》羁押必要性审查制度的确立，意义重大，影响深远。辩护律师的启动将是这项制度最终落地的重要推动力量，其重要性不言而喻。 律师肩负重大使命和责任!期待律师同行的共同努力! 法条参考: 《刑事诉讼法》 第八十六条人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人: (一)对是否符合逮捕条件有疑问的; (二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的; (三)侦查活动可能有重大违法行为的。 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 第九十三条犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。 第九十五条犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。 人民检察院刑事诉讼规则(试行)高检发释字[2012]2号 第一百四十三条 对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕: (一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的; (二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。 第一百四十四条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕: (一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的; (二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的; (三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的; (四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的; (五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的; (六)年满七十五周岁以上的老年人。 事实上被执行人张XX并不是没有偿还租金的能力，经查明，被执行人张XX经营的农机门市每年有10万多元收入，代销联合收割机也有20余万元的收入，完全有能力履行义务。 法院多次通知被执行人张XX和作为连带责任人的被执行人张XX之妻王XX履行判决书确定的义务，作为连带责任人的被执行人张XX之妻王XX不但置之不理，还打电话威胁、恐吓法院执行人员。2013年7月28日，法院执行人员到被执行人张XX和作为连带责任人的被执行人张XX之妻王XX门市强制执行时，作为连带责任人的被执行人张XX之妻王XX及其亲属对法院执行极不配合，谩骂执法人员，与法院执行人员发生争执，并且咬伤执行法警，造成轻微伤，最后作为连带责任人的被执行人张XX之妻王XX被法院依法拘留，鉴于作为连带责任人的被执行人张XX之妻王XX的行为，法院决定移送公安机关立案审查。 [分歧] 对作为连带责任人的被执行人张XX之妻王XX的行为是否构成犯罪，执行局裁决庭成员存在以下三种分歧意见:第一种意见认为王XX的行为构成拒不执行法院判决、裁定罪。理由是王XX主观上有故意对法院已经生效的民事判决不执行，客观上被执行人张XX与作为连带责任人的王XX经营的农机门市每年有近30万元的收入，应该完全有能力履行法院判决书的义务，并且法院多次通知王XX履行判决书的义务，王XX不但不履行义务，反而对法院执行人员施行暴力，抗拒执行，咬伤执行法警，造成法院难于执行。且王XX为案件中的被执行人。因此，王XX的行为符合拒不执行判决、裁定罪的特征，应认定为拒不执行判决、裁定罪。 第二种意见认为王XX的行为构成妨害公务罪。理由是本案中王XX对法院执行人员使用了威胁、暴力等方法，即是打电话威胁、恐吓法院执行人员，在2013年7月28日，法院执行人员再次到其家采取强制执行时，王XX及其家属不配合法院的执行，大骂执行人员，并与法院执行人员发生争执，用嘴咬伤执勤法警，造成轻微伤。但是王XX在本案中是负连带责任的被执行人，不是第一被执行人，而且农机门市中的联合收割机和农机配件等已抵押给申请人辛X。只有再对以上财产执行完毕后，王XX再有拒不执行法院判决、裁定的行为，才能构成拒不执行法院判决、裁定罪。所以，王XX的行为符合妨害公务罪的构成条件，应认定为妨害公务罪。 第三种意见认为王XX的行为不构成犯罪。理由是王XX虽然有不履行法院的判决，威胁执行人员，并在执行争执中咬伤执行人员，是属于正常现象，情节是轻微的，也没有造成严重后果，并且法律上对拒不执行的民事强制措施只有拘传、罚款和拘留，尚不包括刑事的处理。同时根据 一事不再处罚 的原则，已经对王XX的行为进行了拘留处罚，所以其行为不构成犯罪。 [评析] 本案中王XX的行为已构成犯罪，应负刑事责任。但在定性上是构成妨害公务罪还是拒不执行法院判决、裁定罪上存在较大争议。笔者同意第二种意见即作为连带责任人的被执行人张XX之妻王XX的行为构成妨害公务罪。 妨害公务罪和拒不执行法院判决、裁定罪都属于妨害社会管理秩序类罪范围，所侵犯的同类客体都是国家对社会的管理活动和社会管理秩序，主观上均属故意，但两罪之间在犯罪客体、对行为方法的要求上有一定的区别。 妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。拒不执行法院判决、裁定罪是指对人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，它是妨碍司法罪中的一种特殊犯罪。在犯罪主体上，前罪是一般主体，后者是特殊主体，主要是指有义务执行判决、裁定的当事人，即被执行人。在侵犯的直接客体上，前罪指向的对象则是依法执行职务或履行职责的国家工作人员、人大代表、以及执行国家安全工作任务的国家安全机关、公安机关，侵犯的客体是国家机关、人民代表大会、国家安全机关以及公安机关的公务活动，后者指向的对象是人民法院已生效的判决、裁定，侵犯的客体是国家的审判制度。在客观方面，妨害公务罪主要表现为妨害国家工作人员执行职务或履行职责时使用暴力、威胁的方法;后者则表现为行为人有能力执行而实施了拒不执行人民法院生效判决、裁定的情节严重的行为。前罪中所指的 暴力、威胁 ，是指对国家机关工作人员的身体实行捆绑、殴打、伤害等行为或者以杀害、伤害、毁坏财产等相威胁。而拒不执行法院判决、裁定罪中的 情节严重 ，在最高人民法院《关于审理拒不执行法院判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》中，第三条第3项规定: 以暴力、威胁的方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法执行的 ;第4项规定: 聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法执行的 都认定为情节严重 .这与妨害公务罪的特征有共同之处，行为人都有实施暴力、威胁的行为。 通过对两罪构成要件方面的分析，纵观本案的事实情节，笔者认为，本案中王XX的行为应认定妨害公务罪比较恰当。王XX对法院已经生效的判决采取消极的不作为，法院多次通知其履行判决书义务，王XX不但置之不理，还威胁、恐吓法院执行人员。法院到其家采取强制执行时，王XX及其家属对法院执行极不配合，谩骂执法人员，与法院执行人员发生争执，用嘴咬伤执勤法警，造成轻微伤。从王XX犯罪行为看表面上是符合拒不执行法院判决、裁定罪的犯罪构成要件，但从深层次比较分析，王XX对执法人员实施暴力、威胁的行为，又具备典型的妨害公务罪的特征，其行为本身就应属于情节严重，适用妨害公务罪更能体现出对暴力抗拒执行判决、裁定行为的严惩力度。因此，只要行为人以暴力、威胁方法阻碍人民法院执行人员依法执行判决、裁定的，不论其行为是否影响了判决、裁定的执行，构成犯罪的均应当依照刑法第二百七十七条第1款的规定，以妨害公务罪追究刑事责任。 由于法律对房屋 权属有争议 的规定较为原则，因此，人民法院应当根据立法原意作出合理解释来弥补法律的不完善。当事人已针对房屋提起民事确权或腾房之诉，且已向房屋登记机关主张房屋权属存在争议的，应当认定该房屋权属的确存在争议。 案情 1998年9月11日，案外人李丕峰(润峰物业公司经理)以沈阳第十二建筑公司一分公司的名义与原告孙贺忠签订铝合金加工承包合同。2001年11月8日，孙贺忠向润峰物业公司交纳了诉争房屋的采暖费，次日交纳物业费、防盗门费等相关费用，此后孙贺忠一直在此房居住。2001年5月9日，被告沈阳市房产局委托沈阳市浑南新区房产局代发新划分规划区新建房屋的房屋所有权证。2005年1月17日，润峰物业公司与第三人孔祥伟签订购房合同，约定将诉争房屋作价每平方米1600元抵给孔祥伟所有，余款41600元由孔祥伟返还给李丕峰。2005年9月12日，孔祥伟向沈阳高新开发区人民法院提起民事诉讼，要求孙贺忠腾退诉争房屋。沈阳市中级人民法院作出(2005)沈民(2)房终字第908号民事裁定，驳回孔祥伟的起诉。2005年7月至2006年8月，孙贺忠到沈阳市浑南新区房产局说明诉争房屋权属存在争议，该局建议孙贺忠走司法程序。2006年9月5日，沈阳市浑南新区房产局为孔祥伟颁发了诉争房屋的所有权证。2006年8月21日，孙贺忠向沈阳高新开发区人民法院提起房屋确权之诉。沈阳市中级人民法院作出(2008)沈民二终字第33号民事判决，以孔祥伟已取得诉争房屋的所有权证为主要理由，驳回孙贺忠的诉讼请求。孙贺忠向沈阳高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼，请求撤销沈阳市房产局为孔祥伟颁发的房屋所有权证。 2011年9月2日，孔祥伟将诉争房屋转让给案外人刘胜国。 裁判 沈阳高新技术产业开发区人民法院于2009年12月12日作出(2009)沈高开行初字第14号行政判决，驳回孙贺忠的诉讼请求。孙贺忠不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2010年3月26日作出(2010)沈行终字第86号行政判决，驳回上诉，维持原判。 辽宁省人民检察院提出抗诉。 沈阳市中级人民法院经再审审理，判决维持原二审判决。 辽宁省高级人民法院提审审理认为，本案的争议焦点是对房屋 权属有争议 应如何界定。1995年城市房地产管理法第三十七条规定: 下列房地产，不得转让: (二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的; (五)权属有争议的。 从该条规定可以看出，第(二)项规定与第(五)项规定之间为并列关系，而非包含关系。因此，认定房屋权属有争议的法定条件，不能局限于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情形。相反，房屋权属有争议应当是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利之外的其他情形。虽然法律对 权属有争议 作了较为原则性的规定，但不能因为法律规定不明确而损害当事人的合法权益，法院在适用法律时应当根据立法原意作出合理解释来弥补法律的不完善。本案中，针对涉案房屋的权属问题自2005年就产生争议，先后由孔祥伟和孙贺忠提起两轮民事诉讼，生效民事判 决已认定2005年7月至2006年8月孙贺忠到具体办证机关沈阳市浑南新区房产局说明诉争房屋权属存在争议，该局建议孙贺忠走司法程序的事实;而孙贺忠采纳了行政机关的建议，已于2006年8月21日提起案涉房屋的确权之诉。在这种情况下，应当认定案涉房屋的权属存在争议，根据1995年城市房地产管理法第三十七条第(五)项的规定，案涉房屋属于不得转让的法定情形，沈阳市房产局在孙贺忠多次告知案涉房屋权属存在争议的情况下，仍然在民事确权诉讼期间办理房屋所有权登记的行为违反法律禁止性规定。 关于颁发房屋所有权证过程中是否缺少 公告 程序的问题。根据《城市房屋权属登记管理办法》第十条的规定，房屋权属登记依以下程序进行:(一)受理登记申请;(二)权属审核;(三)公告;(四)核准登记，颁发房屋所有权证书。本条第(三)项适用于登记机关认为有必要进行公告的登记。虽然是否公告属于登记机关的行政裁量权范围，但这种裁量权并不是完全不受限制，关键是对 有必要 如何把握。本案中孙贺忠在发证前多次到办证机关告知房屋权属存在争议，应当属于 有必要 进行公告的情形，以保护利害关系人的合法权益。沈阳市房产局未履行公告程序，属于违反法定程序。 关于沈阳市房产局提出的孙贺忠没有提交书面异议申请，未提供对争议房屋有请求权的证据，因而所提异议不成立的问题，由于申请人向登记机关主张房屋权属有争议的程序和要求，法律法规未作明确规定，即使实务中需要提交书面申请及相关材料，登记机关也应尽到释明义务，告知申请人应提交哪些材料，但沈阳市房产局未提供证据证明曾向孙贺忠要求提供相关材料而孙贺忠未予提供，因此，沈阳市房产局的该项理由亦不能成立。 综上所述，被诉的颁发房屋所有权证行为适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，但由于案涉房屋在2011年9月已经转让给案外人刘胜国，即本案被诉的房屋所有权证已不存在，故应确认被诉的颁发房屋所有权证行为违法。原一、二审及再审判决认定事实清楚，但适用法律错误，裁判结果不当，应当予以纠正。 辽宁高院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条、第五十七条第二款第(二)项的规定，于2013年8月6日终审判决:一、撤销沈阳市中级法院于2012年6月15日作出的(2011)沈中审行终再字第9号行政判决，撤销沈阳市中级法院于2010年3月26日作出的(2010)沈行终字第86号行政判决，撤销沈阳高新技术产业开发区法院于2009年12月12日作出的(2009)沈高开行初字第14号行政判决;二、确认被申请人沈阳市房产局于2006年9月5日为孔祥伟颁发房屋所有权证的行政行为违法。 (作者单位:辽宁省高级人民法院) 要旨 由於法律對房屋 權屬有爭議 的規定較為原則，因此，人民法院應當根據立法原意作出合理解釋來彌補法律的不完善。當事人已針對房屋提起民事確權或騰房之訴，且已向房屋登記機關主張房屋權屬存在爭議的，應當認定該房屋權屬的確存在爭議。 案情 1998年9月11日，案外人李丕峰(潤峰物業公司經理)以沈陽第十二建築公司一分公司的名義與原告孫賀忠簽訂鋁合金加工承包合同。2001年11月8日，孫賀忠向潤峰物業公司交納瞭訴爭房屋的采暖費，次日交納物業費、防盜門費等相關費用，此後孫賀忠一直在此房居住。2001年5月9日，被告沈陽市房產局委托沈陽市渾南新區房產局代發新劃分規劃區新建房屋的房屋所有權證。2005年1月17日，潤峰物業公司與第三人孔祥偉簽訂購房合同，約定將訴爭房屋作價每平方米1600元抵給孔祥偉所有，餘款41600元由孔祥偉返還給李丕峰。2005年9月12日，孔祥偉向沈陽高新開發區人民法院提起民事訴訟，要求孫賀忠騰退訴爭房屋。沈陽市中級人民法院作出(2005)沈民(2)房終字第908號民事裁定，駁回孔祥偉的起訴。2005年7月至2006年8月，孫賀忠到沈陽市渾南新區房產局說明訴爭房屋權屬存在爭議，該局建議孫賀忠走司法程序。2006年9月5日，沈陽市渾南新區房產局為孔祥偉頒發瞭訴爭房屋的所有權證。2006年8月21日，孫賀忠向沈陽高新開發區人民法院提起房屋確權之訴。沈陽市中級人民法院作出(2008)沈民二終字第33號民事判決，以孔祥偉已取得訴爭房屋的所有權證為主要理由，駁回孫賀忠的訴訟請求。孫賀忠向沈陽高新技術產業開發區人民法院提起行政訴訟，請求撤銷沈陽市房產局為孔祥偉頒發的房屋所有權證。 2011年9月2日，孔祥偉將訴爭房屋轉讓給案外人劉勝國。 裁判 沈陽高新技術產業開發區人民法院於2009年12月12日作出(2009)沈高開行初字第14號行政判決，駁回孫賀忠的訴訟請求。孫賀忠不服，上訴至沈陽市中級人民法院。沈陽市中級人民法院於2010年3月26日作出(2010)沈行終字第86號行政判決，駁回上訴，維持原判。 遼寧省人民檢察院提出抗訴。 沈陽市中級人民法院經再審審理，判決維持原二審判決。 遼寧省高級人民法院提審審理認為，本案的爭議焦點是對房屋 權屬有爭議 應如何界定。1995年城市房地產管理法第三十七條規定: 下列房地產，不得轉讓: (二)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的; (五)權屬有爭議的。 從該條規定可以看出，第(二)項規定與第(五)項規定之間為並列關系，而非包含關系。因此，認定房屋權屬有爭議的法定條件，不能局限於司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的情形。相反，房屋權屬有爭議應當是司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利之外的其他情形。雖然法律對 權屬有爭議 作瞭較為原則性的規定，但不能因為法律規定不明確而損害當事人的合法權益，法院在適用法律時應當根據立法原意作出合理解釋來彌補法律的不完善。本案中，針對涉案房屋的權屬問題自2005年就產生爭議，先後由孔祥偉和孫賀忠提起兩輪民事訴訟，生效民事判決已認定2005年7月至2006年8月孫賀忠到具體辦證機關沈陽市渾南新區房產局說明訴爭房屋權屬存在爭議，該局建議孫賀忠走司法程序的事實;而孫賀忠采納瞭行政機關的建議，已於2006年8月21日提起案涉房屋的確權之訴。在這種情況下，應當認定案涉房屋的權屬存在爭議，根據1995年城市房地產管理法第三十七條第(五)項的規定，案涉房屋屬於不 得轉讓的法定情形，沈陽市房產局在孫賀忠多次告知案涉房屋權屬存在爭議的情況下，仍然在民事確權訴訟期間辦理房屋所有權登記的行為違反法律禁止性規定。 關於頒發房屋所有權證過程中是否缺少 公告 程序的問題。根據《城市房屋權屬登記管理辦法》第十條的規定，房屋權屬登記依以下程序進行:(一)受理登記申請;(二)權屬審核;(三)公告;(四)核準登記，頒發房屋所有權證書。本條第(三)項適用於登記機關認為有必要進行公告的登記。雖然是否公告屬於登記機關的行政裁量權范圍，但這種裁量權並不是完全不受限制，關鍵是對 有必要 如何把握。本案中孫賀忠在發證前多次到辦證機關告知房屋權屬存在爭議，應當屬於 有必要 進行公告的情形，以保護利害關系人的合法權益。沈陽市房產局未履行公告程序，屬於違反法定程序。 關於沈陽市房產局提出的孫賀忠沒有提交書面異議申請，未提供對爭議房屋有請求權的證據，因而所提異議不成立的問題，由於申請人向登記機關主張房屋權屬有爭議的程序和要求，法律法規未作明確規定，即使實務中需要提交書面申請及相關材料，登記機關也應盡到釋明義務，告知申請人應提交哪些材料，但沈陽市房產局未提供證據證明曾向孫賀忠要求提供相關材料而孫賀忠未予提供，因此，沈陽市房產局的該項理由亦不能成立。 綜上所述，被訴的頒發房屋所有權證行為適用法律錯誤，程序違法，依法應予撤銷，但由於案涉房屋在2011年9月已經轉讓給案外人劉勝國，即本案被訴的房屋所有權證已不存在，故應確認被訴的頒發房屋所有權證行為違法。原一、二審及再審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，裁判結果不當，應當予以糾正。 遼寧高院依照最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》第七十八條、第五十七條第二款第(二)項的規定，於2013年8月6日終審判決:一、撤銷沈陽市中級法院於2012年6月15日作出的(2011)沈中審行終再字第9號行政判決，撤銷沈陽市中級法院於2010年3月26日作出的(2010)沈行終字第86號行政判決，撤銷沈陽高新技術產業開發區法院於2009年12月12日作出的(2009)沈高開行初字第14號行政判決;二、確認被申請人沈陽市房產局於2006年9月5日為孔祥偉頒發房屋所有權證的行政行為違法。 [案情] 2011年年底，被執行人張XX與申請人辛X認識，此後被執行人張XX多次向申請人辛X借款累計50萬元，被執行人張XX以自己經營的農機門市中的聯合收割機和農機配件，以及居住的房屋作為抵押，並由被執行人張XX之妻王XX作為擔保人，可借款到期後被執行人張XX和其妻王XX並未償還借款，後被執行人張XX外出躲債下路不明。2012年5月份申請人辛X起訴到法院，請求法院依法判令被執行人張XX和其妻王XX償還借款。法院經依法開庭審理後作出判決，判令被執行人張XX償還借款50萬元及利息。被執行人張XX之妻王XX負連帶責任。判決生效後被執行人張XX沒有履行義務，作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX更是將本已抵押給申請人辛X的農機門市中的聯合收割機和農機配件低價出賣。 事實上被執行人張XX並不是沒有償還租金的能力，經查明，被執行人張XX經營的農機門市每年有10萬多元收入，代銷聯合收割機也有20餘萬元的收入，完全有能力履行義務。 法院多次通知被執行人張XX和作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX履行判決書確定的義務，作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX不但置之不理，還打電話威脅、恐嚇法院執行人員。2013年7月28日，法院執行人員到被執行人張XX和作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX門市強制執行時，作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX及其親屬對法院執行極不配合，謾罵執法人員，與法院執行人員發生爭執，並且咬傷執行法警，造成輕微傷，最後作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX被法院依法拘留，鑒於作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX的行為，法院決定移送公安機關立案審查。 [分歧] 對作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX的行為是否構成犯罪，執行局裁決庭成員存在以下三種分歧意見:第一種意見認為王XX的行為構成拒不執行法院判決、裁定罪。理由是王XX主觀上有故意對法院已經生效的民事判決不執行，客觀上被執行人張XX與作為連帶責任人的王XX經營的農機門市每年有近30萬元的收入，應該完全有能力履行法院判決書的義務，並且法院多次通知王XX履行判決書的義務，王XX不但不履行義務，反而對法院執行人員施行暴力，抗拒執行，咬傷執行法警，造成法院難於執行。且王XX為案件中的被執行人。因此，王XX的行為符合拒不執行判決、裁定罪的特征，應認定為拒不執行判決、裁定罪。 第二種意見認為王XX的行為構成妨害公務罪。理由是本案中王XX對法院執行人員使用瞭威脅、暴力等方法，即是打電話威脅、恐嚇法院執行人員，在2013年7月28日，法院執行人員再次到其傢采取強制執行時，王XX及其傢屬不配合法院的執行，大罵執行人員，並與法院執行人員發生爭執，用嘴咬傷執勤法警，造成輕微傷。但是王XX在本案中是負連帶責任的被執行人，不是第一被執行人，而且農機門市中的聯合收割機和農機配件等已抵押給申請人辛X。隻有再對以上財產執行完畢後，王XX再有拒不執行法院判決、裁定的行為，才能構成拒不執行法院判決、裁定罪。所以，王XX的行為符合妨害公務罪的構成條件，應認定為妨害公務罪。 第三種意見認為王XX的行為不構成犯罪。理由是王XX雖然有不履行法院的判決，威脅執行人員，並在執行爭執中咬傷執行人員，是屬於正常現象，情節是輕微的，也沒有造成嚴重後果，並且法律上對拒不執行的民事強制措施隻有拘傳、罰款和拘留，尚不包括刑事的處理。同時根據 一事不再處罰 的原則，已經對王XX的行為進行瞭拘留處罰，所以其行為不構成犯罪。 [評析] 本案中王XX的行為已構成犯罪，應負刑事責任。但在定性上是構成妨害公務罪還是拒不執行法院判決、裁定罪上存在較大爭議。筆者同意第二種意見即作為連帶責任人的被執行人張XX之妻王XX的行為構成妨害公務罪。 妨害公務罪和拒不執行法院判決、裁定罪都屬於妨害社會管理秩序類罪范圍，所侵犯的同類客體都是國傢對社會的管理活動和社會管理秩序，主觀上均屬故意，但兩罪之間在犯罪客體、對行為方法的要求上有一定的區別。 妨害公務罪是指以暴力、威脅方法阻礙國傢機關工作人員依法執行職務的行為。拒不執行法院判決、裁定罪是指對人民法院已經發生法律效力的判決或者裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的行為，它是妨礙司法罪中的一種特殊犯罪。在犯罪主體上，前罪是一般主體，後者是特殊主體，主要是指有義務執行判決、裁定的當事人，即被執行人。在侵犯的直接客體上，前罪指向的對象則是依法執行職務或履行職責的國傢工作人員、人大代表、以及執行國傢安全工作任務的國傢安全機關、公安機關，侵犯的客體是國傢機關、人民代表大會、國傢安全機關以及公安機關的公務活動，後者指向的對象是人民法院已生效的判決、裁定，侵犯的客體是國傢的審判制度。在客觀方面，妨害公務罪主要表現為妨害國傢工作人員執行職務或履行職責時使用暴力、威脅的方法;後者則表現為行為人有能力執行而實施瞭拒不執行人民法院生效判決、裁定的情節嚴重的行為。前罪中所指的 暴力、威脅 ，是指對國傢機關工作人員的身體實行捆綁、毆打、傷害等行為或者以殺害、傷害、毀壞財產等相威脅。而拒不執行法院判決、裁定罪中的 情節嚴重 ，在最高人民法院《關於審理拒不執行法院判決、裁定案件具體應用法律若幹問題的解釋》中，第三條第3項規定: 以暴力、威脅的方法妨害或者抗拒執行，致使執行工作無法執行的 ;第4項規定: 聚眾哄鬧、沖擊執行現場，圍困、扣押、毆打執行人員，致使執行工作無法執行的 都認定為情節嚴重 .這與妨害公務罪的特征有共同之處，行為人都有實施暴力、威脅的行為。 通過對兩罪構成要件方面的分析，縱觀本案的事實情節，筆者認為，本案中王XX的行為應認定妨害公務罪比較恰當。王XX對法院已經生效的判決采取消極的不作為，法院多次通知其履行判決書義務，王XX不但置之不理，還威脅、恐嚇法院執行人員。法院到其傢采取強制執行時，王XX及其傢屬對法院執行極不配合，謾罵執法人員，與法院執行人員發生爭執，用嘴咬傷執勤法警，造成輕微傷。從王XX犯罪行為看表面上是符合拒不執行法院判決、裁定罪的犯罪構成要件，但從深層次比較分析，王XX對執法人員實施暴力、威脅的行為，又具備典型的妨害公務罪的特征，其行為本身就應屬於情節嚴重，適用妨害公務罪更能體現出對暴力抗拒執行判決、裁定行為的嚴懲力度。因此，隻要行為人以暴力、威脅方法阻礙人民法院執行人員依法執行判決、裁定的，不論其行為是否影響瞭判決、裁定的執行，構成犯罪的均應當依照刑法第二百七十七條第1款的規定，以妨害公務罪追究刑事責任。 一起刑事案件成功取保的思考 案情簡介: 2013年8月，陳某用“拾得”帶有密碼的信用卡在ATM機取款3000元，9月初案發被公安機關以涉嫌盜竊刑事拘留。報案人提供的監控畫面顯示，陳某曾於2013年7月下旬進入報案人所經營電腦維修店。陳某辯稱，自己是走進店裡去取電腦，承認自己曾用“拾得”的信用卡取款，但沒有偷竊信用卡的行為。公安機關經偵查後，發現陳某有作案嫌疑，但陳某拒不承認自己有偷竊行為。於是公安機關向檢察院申請報捕，檢察院最後采納瞭辯護律師的意見，做出瞭不批準逮捕的決定。目前陳某被取保候審，該案仍在辦理中。 律師辦案心得: 一、傢屬的期望與現實司法環境 犯罪嫌疑人一旦被刑事拘留後，傢屬最關系的問題便是能不能先把人取保出來，罪與非罪在所不問。而實際上，除瞭涉嫌犯罪行為的情節，犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪也是能否獲得取保候審的重大因素之一。根據統計數據顯示，我國審前羈押比例平均為77.2%，基層檢察院約50%。逮捕起訴的案件中宣告無罪、免除刑罰、宣告緩刑、判處拘役、管制和單處附加刑的比例是34.45%，三年以下有期徒刑或免除刑罰比例為56%。這意味著30%左右 的逮捕起訴案件在審前根本沒有必要羈押。據此可得知，我國降低審前羈押比例空間很大。 新《刑事訴訟法》第86條規定檢察院審查批準逮捕，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見;第93條提供瞭檢察院應當對逮捕後進行羈押必要性審查的法律依據，第95條賦予瞭嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施的權利。而從律師實務角度來看，羈押必要性審查應當貫穿刑事訴訟活動的每一個環節。刑事案件一般都要經歷偵查、審查起訴、法院審判三個訴訟階段，每個訴訟環節，辯護人均可以根據案情提出犯罪嫌疑人、被告人不需要羈押、不需要繼續羈押的律師意見。 二、把握時機，積極爭取 辦理本案過程中，辯護律師在刑事拘留的偵查階段，便向公安機關申請取保候審。但辦案人員在收到取保申請時，以陳某“不老實、說假話”為由，口頭答復將不會同意取保候審。在得知公安機關已經向檢察院提請批捕後，辯護人又在審查逮捕階段向檢察院表達瞭律師意見，並附上書面法律文書。根據會見陳某所瞭解到的情況，辯護律師認為陳某的行為不構成盜竊罪，也未達到信用卡詐騙罪5000元的立案起點。退一步講，即使陳某存在盜竊行為，其盜竊所涉及的金額也相對較小，案發後有積極退贓的行為，悔意明顯。按照該數額認定盜竊罪，根據量刑標準也隻需處以6個月以下的刑罰，也是完全符合檢察院關於不批準逮捕的決定或不予逮捕的規定，取保候審也不致發生社會危險性。經過辯護律師的積極爭取，最終檢察院采納瞭辯護人的意見，決定對陳某不予批準逮捕。 司法實踐中，辦案機關都習慣犯罪嫌疑人處於羈押狀態下進行訴訟活動，新《刑事訴訟法》所規定強制措施章節中，從法律上來講，大部分犯罪嫌疑人都可以處於非羈押狀態，隻是辦案機關還不習慣。辯護律師的工作就包括為犯罪嫌疑人爭取變更強制措施的權利，讓辦案機關慢慢習慣。而在批準逮捕之前的刑事拘留階段，律師建議公安機關對犯罪嫌疑人進行羈押必要性審查，向公安偵查機關申請取保候審，獲得成功的幾率應該是最大的。因此，一個合格的辯護律師應當及時瞭解到訴訟程序變化的時間點，與辦案人員進行溝通，發表律師意見，具體來說有以下幾個時間段: 1、提請批捕前的偵查階段，向公安機關申請取保候審，或向檢察院偵監部門提出羈押必要性審查意見; 2、檢察院審查批捕階段，向公安機關申請取保候審，或向檢察院提出審查逮捕律師意見(包括不必要羈押律師意見); 3、批捕後偵查階段，向公安機關申請取保候審，或向檢察院偵監部門(駐監檢察室)提出變更強制措施意見(包括啟動羈押必要性審查意見); 4、審查起訴階段，向檢察院公訴部門申請變更強制措施(包括啟動羈押必要性審查意見); 5、審判階段，向法院申請變更強制措施，或向檢察院公訴部門建議啟動羈押必要性審查。 雖然犯罪嫌疑人一旦被批捕後，變更強制措施為取保候審的可能性很小，但這並不代表沒有可能，需要結合個案具體分析。新《刑事訴訟法》對於羈押必要性審查制度的確立及賦予犯罪嫌疑人、辯護律師變更強制措施的權利，既然是權利，那麼律師接受委托後就應當去積極爭取，而不是首先考慮能否成功。隻有在窮盡一切法律賦予的途徑後，才能說盡職盡力。新《刑事訴訟法》羈押必要性審查制度的確立，意義重大，影響深遠。辯護律師的啟動將是這項制度最終落地的重要推動力量，其重要性不言而喻。 律師肩負重大使命和責任!期待律師同行的共同努力! 法條參考: 《刑事訴訟法》 第八十六條人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人: (一)對是否符合逮捕條件有疑問的; (二)犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的; (三)偵查活動可能有重大違法行為的。 人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。 第九十三條犯罪嫌疑人、被告人被逮捕後，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。 第九十五條犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請後，應當在三日以內作出決定;不同意變更強制措施的，應當告知申請人，並說明不同意的理由。 人民檢察院刑事訴訟規則(試行)高檢發釋字[2012]2號 第一百四十三條 對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民檢察院應當作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕: (一)不符合本規則第一百三十九條至第一百四十二條規定的逮捕條件的; (二)具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一的。 第一百四十四條 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕: (一)屬於預備犯、中止犯,或者防衛過當、避險過當的; (二)主觀惡性較小的初犯,共同犯罪中的從犯、脅從犯,犯罪後自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的; (三)過失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪後有悔罪表現,有效控制損失或者積極賠償損失的; (四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議,經審查,認為和解系自願、合法且已經履行或者提供擔保的; (五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生,本人有悔罪表現,其傢庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的; (六)年滿七十五周歲以上的老年人。 二手房買賣中的戶口問題 二手房買賣中有一個非常棘手的問題就是戶口問題。有些人買瞭房子以後自己要落戶時才發現戶口問題;有些人沒有按照合同的約定遷出戶口;還有一些人在賣房子的時候才發現戶口問題等等不一而足。出現上述種種問題怎麼辦,起訴到法院要求法院處理，法院答復不屬於法院受理范圍。要求公安機關處理，公安機關答復不能強遷，你隻能找賣傢溝通。這時候你腸子都悔青瞭。 一、戶口問題可能帶來的麻煩 買房子的時候戶口問題處理不好，會帶來三個方面的麻煩。 1. 會不會影響自己落戶 上海現在的規定是不影響落戶。 以前根據相關規定，出賣人房屋上有戶口，如果不遷出，買受人是不能落戶的。這對買受人是極不公平的。如:我買房子就是為瞭落戶的，以便更好的工作、求學的，但卻因為出賣人拒絕遷出戶口，我就不能落戶瞭。為瞭維護買受人的利益，現在上海的規定是即使出賣人沒有遷出戶口，買受人也可以落戶。外地的一定要到房屋所在地的公安派出機構去落實清楚房屋上已經有戶口瞭，買受人還能否落戶。 2. 會不會影響房屋再轉讓 答案是肯定的，會影響。 你賣房子的時候，如果房子裡面隻有你自己傢的戶口，那還好辦，你遷出就可以瞭。如果 房子裡還有上傢的戶口，甚至上上傢的戶口，懂行的人一般是不敢買這種房子的。即使你承諾你能把所有的戶口都遷出，買受人也不一定敢買。因為雖然你承諾把所有戶口都遷出，但有時候不是你的能力能做到的，如:上傢因為種種原因主觀上就不願意遷;上傢客觀上沒有落戶的房子而不能遷;上傢人都找不到瞭等等。所以如果你的房子上還有上傢的戶口，一般人是不敢買的，除非你在出賣前就把戶口問題都解決瞭。 這裡有一個問題需要提醒註意: 如果你購買的房子比市場價格低瞭很多，這時候你一定要警惕，不是你走大運瞭，你沒那種命，沒有天上掉餡餅的事，極有可能掉的不是餡餅而是陷阱。他這房子裡面極可能有解決不瞭的戶口問題。我們處理過一件事情，客戶看上瞭一套房子，非常滿意，這套房子市場價要250萬，但房東借口說急需用錢最後談下來190萬就願意賣掉，客戶以為撿瞭個大便宜，問瞭一下中介房子上有沒有戶口問題，中介拍胸脯說上面絕對沒有戶口問題。客戶怕這麼好的房子被別人買走，急於想簽合同。律師做久瞭，形成一個思維習慣，沒看到證據，很難相信別人說的話。我們當時就到派出所去落實戶口問題，一查嚇一跳，幸虧沒簽合同，這個房子裡上傢還有四個戶口沒有遷走。後來一瞭解才知道原來就是因為戶口問題沒法解決才這麼便宜的。尼瑪坑人啊～ 3. 會不會影響房屋征收補償 對房屋征收補償款沒什麼影響，但對購買拆遷安置房可能會產生一定的影響。 根據《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關規定房屋征收補償款是補償給房屋所有人的。出賣人的房子已經過戶給買受人瞭，這時候房屋的所有權已經屬於買受人瞭。即使出賣人沒有將戶口遷出，也不影響房屋所有權的歸屬。所以即使購買的房屋上還有上傢的戶口，也不影響房屋征收補償款的歸屬。但被征收人在購買安置房時涉及到戶口問題。被征收人能申請購買幾套安置房，跟常住戶口和常住人口有關。如果上傢還有戶口沒有遷出，就會比較麻煩。總之，如果遇到房屋征收，如果上傢還有戶口沒有遷出，雖然最後對你的權利沒有產生什麼影響，但就怕上傢倒騰事情，一旦上傢倒騰事情，你就會很煩。買房子當然希望買一個幹幹凈凈的房子瞭，不要買一個屁股沒擦幹凈的房子。 二、如果遇到戶口遷移糾紛怎麼辦 遇到戶口糾紛，協商解決不瞭的，自然就會想到找法院、找派出所解決。結果又會怎樣呢, 1. 找法院解決 法院不予受理，就是說這個事情不歸法院管。 二手房買賣中，當事人因戶口遷移問題發生爭執，訴至法院，法院是否受理,答案是肯定的，不予受理。因為戶口遷移涉及相關行政部門的審批制度，屬於行政管理范疇，不屬於民事案件的受理范圍。上海高院在2003年第3期《民事法律適用問答》及上海高院在2005年《關於審理 二手房 買賣案件若幹問題的解答》中對這一問題都做出瞭明確的答復。其他地方也會有類似的規定，這種糾紛本身就不屬於法院的主管，而是應該由行政機關主管。 2. 找派出所解決 派出所答復是我們也沒辦法，你隻能找出賣人溝通，讓出賣人主動遷出，我們又不能強遷。 你到法院起訴，法院說這個事情不歸我們管，你找派出所吧。你還以為派出所能解決這個問題。你到派出所一問就傻眼瞭，派出所說，我們也管不瞭，我們又不能強制他遷走，你隻能找賣傢讓他主動遷走。如果賣傢願意主動遷，我還找你們幹嘛,這時候你就後悔瞭，當初買房子的時候，這個問題沒有處理好，導致現在這麼麻煩。 三、如何解決戶口難題 一旦出現戶口糾紛，想事後解決，很難解決。司法的、行政的路子都走不通，所以要事先做好預防，盡量不讓糾紛出現，即使出現瞭也要有解決的途徑。具體如何操作, 1. 看房、選房 你買房，首先得看房選房。你提出你的要求，中介就根據你的要求，不斷的提供房源，然後你就不斷的看房。當你看上基本滿意的房源時，就開始到房地產交易中心調取房產的登記信息，如果沒有什麼問題，就要開始下一步:落實戶口問題。 2. 如何調取戶口信息 如果是一般自然人或單位調取，需要出具房地產權證或購房合同或出具中介的居間合同。如果委托律師調取，需要出具律師證和律師事務所的介紹信。委托律師調取是肯定沒問題的。如果是你自己去調取就會有問題，你需要出具房地產權證或購房合同或出具中介的居間合同才能調取。你還沒簽合同房東一般不會把房地產權證給你的。如果你是拿著合同去調查戶口的，那說明已經晚瞭。你應該是落實好戶口問題再去簽合同的，就是說你在落實戶口問題時，手裡是不應該有合同的。最好是委托律師去調取。你都不敢想象，買房子這麼大的事情，居然不委托律師去處理，甚至都不找個律師咨詢一下。難道就是為瞭省那兩個錢，你知道一旦出現糾紛有多麻煩嗎～ 3. 約定詳備的戶口遷移條款 調取瞭戶口，如果上面隻有出賣人傢的戶口還好辦，如果上面還有上傢的戶口，就如上文分析的，這種情況你得謹慎。戶口遷移問題雖不屬於法院受理范圍，但因戶口遷移而約定的違約責任糾紛訴至法院時就屬於法院的受理范圍瞭。所以我們要約定完備的戶口遷移條款，逼著出賣人必須把戶口遷出，否則要承擔很重的違約責任。並且在合同中我們還要約定留有購房尾款，以確保戶口遷出。 二手房買賣簽訂的都是標準的示范合同文本。上海二手房買賣要到房地產交易中心購買專門的《上海市房地產買賣合同》。這份示范合同的主文中是沒有戶口條款的，所以要在補充條款中約定完備的戶口遷移條款。 戶口遷移條款范例: 下面介紹一種完備的戶口遷移條款。主要包括兩方面:留有購房尾款及約定違約責任。 買受人暫扣出賣人購房尾款5萬元，在出賣人將出售房屋的全部戶口遷出後3日內無息退還。出賣人承諾於交房前向房屋所在地的公安派出機構辦妥全部戶口的遷出手續。若出賣人未及時遷出全部戶口的，則由出賣人按照總購房款的日萬分之五支付違約金給買受人。 通過上文的分析，你就知道在購房二手房時，戶口問題有多重要瞭。所以在購買二手房前一定要做好戶口調查，評估好風險，簽合同時設計好防線，約定完備的房屋戶口遷移條款，即使出現瞭糾紛，我們也有解決的途徑。這樣可進可退才能更好的維護自己的合法權益。 本案中，委托他人墊付認繳出資款，在通過驗收後公司成立前即抽回委托墊資款的行為，是構成虛假出資罪還是虛報註冊資本罪，抑或抽逃出資罪，存在爭議，主要有三種不同觀點: 公訴機關:被告人張某明知所墊資金在經過會計師事務所出具全額繳納認繳出資的驗資證明後，會被立刻歸還給墊資方，仍同意這種行為，說明其主觀目的是為瞭騙取會計師事務所據此出具被告單位協安公司已全額繳納出資款的驗資報告，且墊資方實際在公司尚未登記成立之前就已經將墊資款抽回，屬於虛假出資，不僅妨害對公司、企業的管理秩序，還造成上海中體的債務由另一發起人中體國際一人承擔，嚴重侵犯瞭中體國際的權益，故其行為構成虛假出資罪，應對被告單位協安公司判處虛假出資金額百分之二以上百分之十以下罰金，對被告人張某判處五年以下有期徒刑或者拘役。 某學者:被告單位協安公司未按公司法規定實際交付出資，其委托其他公司墊資隻是為瞭騙取會計師事務所出具協安公司已全額繳納出資的驗資報告，然後以此虛假證明文件欺騙公司登記主管部門以取得公司登記，虛報註冊資本數額巨大、後果嚴重，被告單位協安公司、被告人張某的行為構成虛報註冊資本罪，應對被告單位協安公司判處虛報註冊資本金額百分 之一以上百分之五以下罰金，對被告人張某判處三年以下有期徒刑或者拘役。 某律師:本案中無需考慮墊資的時間長短，隻需考慮墊資方願意借款給被告單位協安公司作為註冊資本，就不能認為是虛假出資，其後抽回墊資款隻能認定為一種抽逃出資行為，且數額巨大、後果嚴重，被告單位協安公司、被告人張某的行為構成抽逃出資罪，應對被告單位協安公司判處抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金，對被告人張某判處五年以下有期徒刑或者拘役。 【評析】 本案應以虛假出資罪定罪處罰 本案被告單位協安公司、被告人張某的行為是構成虛假出資罪還是虛報註冊資本罪，抑或抽逃出資罪，首先需要厘清三罪之間的界限。根據刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規定，三罪都屬於妨害對公司、企業的管理秩序犯罪，客體大致相同;單位都可以成為犯罪主體;主觀方面都為故意。 1、虛假出資罪與虛報註冊資本罪的區分 從罪狀角度，兩罪的區別主要體現在:第一，虛假出資罪的客觀方面表現為違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資;而虛報註冊資本罪的客觀方面表現為使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報註冊資本，欺騙公司登記部門，取得公司登記。第二，虛假出資罪的主體為公司發起人、股東;而虛報註冊資本罪的主體為一般主體，即申請設立公司登記的代表或者共同委托的代理人。 從客體角度，虛假出資罪侵害的是公司出資制度，具體為公司、其他股東以及未來債權人的合法利益。首先是欺騙其他股東的行為，實質上是違反公司法規定，未出資或足額出資而實施 足額 的虛假出資行為，即不支付相應對價而取得公司股份。其次還可能侵害未來債權人的合法利益，因為公司的實際出資狀況也會影響到相對債權人對該公司資信狀況和償債能力的判斷。其中，對其他股東利益的侵害是現實的、迫近的、必然發生的，對未來債權人利益的侵害是可能的。而虛報註冊資本罪侵害的是公司登記制度，具體為未來債權人的合法利益。在市場交易中，交易的相對方往往要根據公司在工商行政管理機關登記的註冊資本額，來判斷該公司的資信狀況和償債能力，而虛報註冊資本行為使公司的實際償債能力與註冊資本不符，從而使得未來債權人的利益處於不能清償的危險之中，這就是虛報註冊資本罪所侵害的 公司登記制度 背後的法益所在。但是，這樣的侵害隻是將相對債權人的利益置於危險之中，而非現實損害。因為相對債權人在交往中還有機會通過其他途徑識別該公司的實際清償能力;如果虛報註冊資本的公司通過欺騙等非法手段來侵害債權人的利益，則還有適用詐騙罪、合同詐騙罪等其他罪名對之進行懲罰。正因為虛假出資罪主要侵害瞭公司、其他股東的利益，也有可能侵害未來債權人的利益，其危害性是現實的;而虛報註冊資本罪隻是侵害瞭未來相對債權人的利益，其危害性隻是可能的，而非現實的，故刑法對虛假出資罪設置瞭較虛報註冊資本罪稍重的法定刑。 根據虛假出資罪與虛報註冊資本罪所侵犯的具體客體不同，可以進一步從構成要件上進行區分，即虛假出資罪表現為部分公司發起人、股東實施的一種對內的個體行為，存在其他受 損失的股東，或者公司發起人、股東一人欺騙其他股東，或者多名股東合謀欺騙其他出資人等，無論何種形式，無論是否最終虛報瞭註冊資本，關鍵在於是否具備 欺騙其他出資人 這一特征。而虛報註冊資本罪表現為申請設立公司登記的代表或者共同委托的代理人，實施欺騙公司登記主管部門的一種對外的整體行為，沒有其他受損失的股東，行為人或者一人(如一人公司)，或者數人合謀，通過使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報註冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。 這樣，在全體股東虛假出資的情況下，隻可能成立虛報註冊資本罪，而不可能同時構成虛假出資罪。隻有部分股東虛假出資、欺騙其他股東的情況下才有可能成立虛假出資罪，兩個罪名之間並不存在法條競合關系。但如果公司的發起人、股東在虛假出資的情況下，同時又實施瞭以少報多的虛報註冊資本行為的，則同時符合虛假出資罪和虛報註冊資本罪的構成要件，屬於一個行為(偽造自己的出資證明)同時觸犯數個罪名的情況，成立想象競合犯，應從一重處，即按照虛假出資罪定罪處罰。 2、虛假出資罪與抽逃出資罪的區分 兩罪都侵害瞭公司出資制度，具體為公司、其他股東以及未來債權人的合法利益;主體都為公司發起人、股東;主觀上都為故意。兩罪的主要區別在於客觀表現不同，但較之虛假出資罪與虛報註冊資本罪的界限，容易辨別。具體可以從兩個方面進行區分:一是行為表現形式不同，虛假出資罪表現為違反公司法規定，沒有出資或者沒有按照約定全額出資，即無代價或無對等價而取得股份，是欺騙其他股東的一種行為;而抽逃出資罪表現為在公司成立時繳納瞭所應繳付的出資，但在公司成立後又違反公司法規定，不經過登記機關批準，撤出出資額全部或部分，使公司成立時的原有註冊資本減少的行為。二是實施行為的時間節點不同，虛假出資罪發生在公司成立前，而抽逃出資罪發生在公司成立後。因此，一般可以根據行為發生在公司成立之前還是之後，來區分虛假出資行為和抽逃出資行為。 3、關於本案的性質認定 本案中，被告單位協安公司作為上海中體發起人而並非是申請公司登記人，通過豐科實業公司墊資255萬元，以騙取會計師事務所出具的全額認繳出資的驗資報告，次日將255萬元全額抽回歸還豐科實業公司。顯然，協安公司這一虛假行為欺騙瞭上海中體另一股東中體國際，將上海中體經營產生的風險轉嫁給瞭中體國際，嚴重損害中體國際的利益，且事實上對中體國際以及相關債權人的合法利益造成瞭嚴重損害後果，屬於部分股東實施的欺騙其他股東的一種對內的個體行為，而非欺騙公司登記主管部門的整體對外的虛報註冊資本行為，故應認定為虛假出資行為。而且，豐科實業公司所墊資的255萬元在驗資報告出具後的次日，尚未等到公司成立即被全部抽回，因而不屬於公司成立之後的抽逃出資行為。 被告單位協安公司作為上海中體股東，違反公司法規定未交付貨幣，虛假出資，數額巨大，且後果嚴重，其行為構成虛假出資罪，應處虛假出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。被告人張某作為被告單位的法定代表人，應承擔直接負責的主管人員的刑事責任，處五年以下有期徒刑或者拘役。根據被告單位協安公司、被告人張某犯罪的事實及對中體國際、相關債權人造成的損害後果等，依法以虛假出資罪所作判決定性準確、量刑適當。 案情簡介 被告人孫x果、陶x奎系重慶市永x區居民，通過打牌認識，2012年2月，二人在永x區共謀從雲南景洪市購買毒品“麻古”回永x區販賣牟利，並由孫x果負責聯系貨源，陶x奎負責銷售。孫x果遂電話聯系“小張”(另案處理)求購麻古，商定以每顆“麻古”人民幣12元的價格在雲南景洪市交易60000顆(約重5323克)。隨後，孫x果將“小張”提供的銀行賬號告知陶x奎，由陶x奎以他的名義向該賬號匯款共計72萬元用於購買“麻古”。孫x果又安排其朋友被告人輝xx以貨運為掩護，將該60000顆“麻古”從景洪市運輸回永x區，並許諾給予每顆4元的好處費。同年2月下旬，輝xx遂駕駛牌照為渝C6XX69的東風天龍貨車到景洪將“麻古”運回永x區交給陶x奎。陶x奎將該批“麻古”以140餘萬元的價格販賣給他人並將其中24萬元交給瞭輝xx作為運輸好處費，剩餘的資金用於與孫x果再次購買“麻古”。 2013年3月上旬，孫x果、陶x奎在永x區再次共謀購買“麻古”100000顆運回永x區販賣，仍由輝xx負責運輸該批“麻古”。同年3月16日，輝xx駕駛牌照為渝C6XX69的東風天龍貨車前往景洪市運輸毒品。同年3月20日23時許，在返途經雲南省普洱市寧洱縣黃莊高速公路服務區時被公安人員抓獲，查獲毒品“麻古”8871克。經檢驗鑒定:查獲的麻古含有甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量為12.3%。 該案件的爭議焦點:被告人龔清楚輝是否參與瞭第一次運輸毒品60000顆(約重5323克)，公訴機關提供的證據材料是否確鑿、充分。作為承辦律師圍繞該焦點進行辯護，最後被告人輝xx被判處死刑緩期兩年執行。 輝xx涉嫌運輸毒品罪辯護詞 尊敬的審判長、審判員: 重慶合縱律師事務所接受本案被告人輝xx近親屬的委托，指派金貴仁、張宰宇二位律師擔任其運輸毒品罪一案的辯護人。接受委托後，辯護律師依法會見瞭被告人，聽取瞭其陳述和意見，有針對性地詢問瞭本案相關問題，又經過今天的法庭調查，對本案已十分清楚。辯護人對起訴書指控被告人犯有運輸毒品罪沒有異議，但對起訴書所指控的部分犯罪事實、毒品的數量等持有異議。現根據事實和法律，發表如下辯護意見，供合議庭參考。 一、起訴書中指控被告人輝xx曾於2012年2月運輸毒品(麻古)約5323克，疑點很多、證據明顯不足，不應計算在被告人涉毒數量內。 起訴書中指控:2012年2月，孫x果和陶x奎曾經聯系“小張”求購麻古，商定以每粒麻古人民幣12元價格交易60000粒(約重5323克)。孫x果安排被告人輝xx以貨運為掩護，把麻古從景洪市運回永x區並給與瞭輝xx每粒4元，一共24萬的好處。 從現有的證據來看有三方面: 一是孫x果的口供: 第一次訊問筆錄(3月21日)他說的是陶哥給我說他安排龔三去雲南景洪接貨(麻古)，我們商量好龔三到瞭景洪後，我就將小張的聯系方式告訴龔三，讓龔三與小張聯系。問:龔三的真名叫什麼?答:真名我不知道。問:是誰聯系讓輝xx開車去雲南景洪接貨(指毒品)?答:是陶x奎安排的。問:輝xx得到什麼好處?答:聽陶x奎說事成之後他也是每顆得4元錢。第二次訊問筆錄(3月21日)問:龔三的真名叫什麼?答:真名我不知道。問:你怎麼認識龔三的?答:我們小時候就認識，我們是老表關系。問:是誰聯系讓輝xx開車去雲南景洪接貨?答:是我安排的。問:你到底是第一次交代的是真實情況還是第二次交代的是真實的?答:第二次交代的是真實的。孫x果開始說是陶x奎安排的龔三去雲南後來又說是他本人安排的，他說是從小就認識龔三並且是老表關系，但是不知道對方的真實名字，孫x果的口供筆錄充滿瞭矛盾。第四次訊問筆錄(4月28日)問:你在公安機關的三次供述是否是事實?答:不是事實，是我吃瞭藥頭昏亂說的。問:你是認識輝xx和陶x奎?答:不認識。孫x果的口供這 得出一個結論，是孫x果一直在作假供，他的口供虛假成分太多。 二是陶x奎的口供: 陶x奎第一次訊問筆錄(3月21日)2011年夏天，他在打牌時認識孫x果，2012年1月左右，他通過孫x果認識龔三。問:龔三怎樣把麻古從雲南運回重慶?答:孫x果說龔三開貨車去雲南，借運水果名義把麻古運回重慶。我把麻古賣完後，我在永x區米樂迪KTV將24萬好處費給瞭龔三。第三次訊問筆錄(4月19日):2011年5月份，在永x區打牌認識孫x果，後來就成瞭好朋友，輝xx是通過孫x果介紹認識的，大約是在今年2月份。第一次他去收費站附近等輝xx,當時,他還不認識,是輝xx打電話叫他在那裡等他的-----不久,我在永x區好樂迪KTV將24萬元錢給瞭輝xx. 兩次筆錄就有兩個地方有出入: (一) 第一份筆錄中陶x奎說他是在2012年1月份左右通過孫x果認識的陶x奎。在第三份筆錄中說是大概在2月份通過孫x果認識的。究竟是在一月份還是在二月份?在第一份筆錄中陶x奎還交代，第一次是在2012年2月左右的一天，孫x果約他一起購買毒品，他們在永x區一酒樓見面，當時還有龔三在場。根據陶x奎的口供可以推出，在第一次毒品運輸到永x區之前，他和輝xx就已經認識瞭。在第三次筆錄中他又說第一次他去收費站附近等輝xx,當時,他還不認識,是輝xx打電話叫他在那裡等他的。他們之前究竟是否認識? (二) 第一次給輝xx24萬的地方矛盾。第一次筆錄中交代是在把麻古賣完後，在永x區米樂迪KTV將24萬好處費給瞭龔三。第三次筆錄中交代是在永x區好樂迪KTV將24萬元錢給瞭輝xx.根據我的瞭解永x區米樂迪KTV和永x區好樂迪KTV並不是一個地方也不是一個KTV。從上面可以看出陶x奎的口供也充滿瞭矛盾並無其他證據可以佐證。 三是輝xx自己的口供: 根據輝xx交代，他根本沒有參與第一次運輸毒品，他至今也不清楚，為什麼他們要作那樣的假口供，意為何在? 本案中第一次販賣運輸毒品罪證據也存在很多疑點。 疑點一、缺乏(另案處理)毒品賣傢“小張”的口供、送貨人的口供以及毒品銷售環節買傢的口供。 疑點二、缺乏“小張”銀行賬號資金查詢的證據以及陶x奎打款72萬元的證據。 疑點三、缺乏輝xx東風天龍貨車(渝C6XX69)2012年曾經去雲南景洪運輸毒品以及和小張聯系的證據。 疑點四、缺乏輝xx獲得好處費24萬的證據，光憑孫x果和陶x奎的口供是明顯不足的。 疑點五、60000粒麻古約重5323克是怎麼計算出來的?當然也不可能有含量鑒定瞭。 隻有在以上證據都查清楚的情況下，才可以做到人證、物證俱全，形成證據鏈條，才可以做到證據確實充分。本次運輸毒品數量高達重約5323克，這是人命關天的事情，公訴機關在僅有被告人口供的情況下，就作為涉毒數量認定起訴，是錯誤的。在證據不足的情況下，就應該作有利於被告人的起訴和定罪量刑。 二、被告人輝xx在運輸毒品的共同犯罪中屬於從犯，依法應當從輕、減輕處罰。 根據《刑法》關於主從犯的法律規定以及2008年12月8日《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》 法[2008]324號(大連會議紀要)中關於毒品犯罪案件中主從犯區分的相關規定，將從以下幾個方面闡述辯護人的觀點: 1、犯意的提起。根據公訴機關向法庭出示的材料來看，購買毒品的犯意是由孫x果和陶x奎提起的。在2012年3月上旬，孫x果打電話叫陶x奎見面，他們到兩江酒店開瞭房間商量瞭去找“小張”購買麻古10萬粒的事情，輝xx並沒有參與商量，當時也不知情。 2、毒資的來源。毒資120萬元，根據孫x果和陶x奎交代是他們以前做毒品的資金存放在陶x奎那裡的，這次是陶x奎以賀孝瓊、王治洪的名義向孫x果提供的“小張”的農業銀 行賬號匯款的。輝xx並沒有出資一分，這也得到瞭其他兩被告的認同。 3、具體的分工和毒品的歸屬。他們具體分工是孫x果、陶x奎共同負責出資，然後，孫x果負責聯系貨源，陶x奎負責銷售。本次前去運輸毒品是孫x果再三找輝xx、他才前去的並且如果成功，購買到的毒品歸孫x果和陶x奎所有，輝xx隻是得到10萬元的好處費並不是40萬。 4、毒品的數量。根據孫x果和陶x奎的口供:他們兩個在2012年2月曾經去購買過一次毒品而被告人輝xx隻參與過2012年3月上旬的運輸毒品，所以他的涉毒數量應該是8871克。 三、被告人輝xx還具有以下法定或酌定從輕情節。 1、屬於初犯，沒有犯罪記錄、到案後如實供述自己的罪行，認罪態度好，能夠積極配合公安機關偵查工作。根據刑法第六十七條第三款規定:“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰。 2、主觀惡性不是很大，未實際造成危害社會的後果。 根據被告人輝xx第一次訊問筆錄以及第二次訊問筆錄，我們可以看出，老表(孫x果)在2012年開年的時候就主動與他聯系，叫他幫忙從雲南景洪方向帶點東西，由於很久沒有跑那條線瞭，不順路。所以，輝xx當初是沒有答應的。今年3月幾號，大約七、八號的樣子，老表又找他，讓他無論如何到景洪跑一趟，讓他幫忙把東西帶回到重慶，當時，輝xx沒有同意，老表讓他再想一下。大約3月12日的樣子，老表又打電話給輝xx叫他3月15日就到景洪來並對他說事情很簡單就帶點東西，東西帶回重慶給他10萬人民幣，還說找錢又容易去一趟景洪把東西帶回來就行瞭。辦案件民警問:老表讓你到景洪帶什麼東西?答:他沒有對我說，他說讓我從景洪把東西帶到重慶後給我10萬元錢，我當時心裡就想到瞭有可能是毒品。我到景洪接到老表朋友交給我的東西後就心裡確定是毒品瞭。問:根據我們調查你所說的老表在你來之前就與明確對你提出是到景洪來運毒品回重慶?答:他沒有說。可見，被告人輝xx運輸毒品開始是不知道的，是後來到雲南接貨後才知道的，是由於自己貪圖錢財造成的卷入的。另外，輝xx本人也不吸毒，之前也沒有接觸過毒品。他與孫x果認識不久，也沒有深交，是不知道對方是販賣毒品的。所以，輝xx開始不可能知道對方叫他帶的是毒品，隻是感覺應該是很貴重的東西而已。雖然運輸毒品的數量巨大，但是他主觀上運輸毒品隻是為瞭賺取好處費10萬元，他的主觀惡性比起那種專門為毒販運輸毒品牟利的來說，是相對比較小的。而不是為瞭販賣毒品賺錢而運輸並且毒品沒有流入社會，沒有構成現實危害。 3、傢庭狀況，在量刑時也值得酌情考慮。 被告人輝xx傢庭現狀:父母年邁多病，他的小傢庭是一傢五口，妻子龍蘭無業，在傢照顧孩子，他們有三個女兒，大的13歲，小的才5歲。這樣一個上有老需要贍養，下有小需要撫養的傢庭，被告人輝xx是傢庭中的支柱。 四、關於被扣押東風天龍貨車(渝C6XX69)請求法院判令返還車主重慶市永x區揚帆外運物流有限公司。 該車於2012年3月21日被重慶市公安局渝中區分局禁毒支隊扣押，停放在雲南省景洪市皮二車場。被告人輝xx隻是公司駕駛員，該車為重慶市永x區揚帆外運物流有限公司所有，有機動車行駛證、註冊登記表、車輛購置稅完稅證明、道路運輸證、車輛購車發票等可以證明。 綜上所述，辯護人懇請合議庭給被告人輝xx一個改過自新的機會，給予從輕判決! 以上辯護意見，請予以充分重視並采納! investment)是指投資者向創業者或者年輕企業提供種子期、早期以及發展期需要的資金，以獲取目標企業的股權並最終獲得高額回報。風險資本大多被投資在新興行業中處於創業早 期或者發展期的企業，它們從早期到成熟期還需要經過一個較為長遠的創業發展過程(這個過程通常需要3到5年，甚至5到10年)，因此，風險投資具有長遠性。同時，目標企業數年以後成功上市或者被並購，風險投資者將獲得驚人的收益，因此，風險投資是一種高風險高回報的投資方式，其目的是使資本最大限度地增值。風險投資一般包括以下四個階段:風險資本的募集階段，投資項目篩選、審查、評價和談判階段，投資項目管理階段，投資項目退出階段。以上四個階段都面臨重大的法律風險，比如風險資本募集階段需要針對風險投資具體情況擬定合作協議、選擇合適的組織形式以避免非法集資、管理僵局等問題;投資方在第二階段面臨目標企業資信不實，股權結構以及專有技術無效以及投資協議具體安排等風險;投資項目管理階段需要專註目標企業的治理，比如商業秘密的保護、高級管理人員的辭職等風險;而投資方在退出階段面臨如何將股權增值套現等問題。投資項目的審查與談判是風險投資的重點階段，它既關系到能否挑選到合適企業，也關系到一旦選擇投資後，投資方將如何監管與服務目標企業以及風險資本的退出途徑與投資收益的分配。在投資項目的談判中，對賭條款是投資方規避信息不對稱、控制投資風險最常用的一種方式。 對賭條款，也稱估值調整條款，是投資方與融資方在達成協議時，雙方對於未來不確定情況的一種約定。如果約定的條件出現，投資方可以行使一種估值調整協議權利;如果約定的條件不出現，融資方則行使一種權利。在風險投資中，投資方經常與目標企業及其股東就目標企業的年度利潤、利潤增長率、市場占有率等業績指標達成協議，約定如果達不到預先設定的業績指標，被投資方向投資方進行補償;相反，如果達到預先設定的業績指標，投資方向被投資方及其股東進行補償。盡管此前投資方與被投資方就對賭條款效力產生過多起爭議，雙方通過協商解決瞭，但蘇州工業園區海富投資有限公司(下稱海富公司)與甘肅世恒有色資源再利用有限公司(下稱世恒公司，名稱變更前為甘肅眾星鋅業有限公司)之間關於利潤對賭的投資糾紛最終鬧上瞭法庭，並且經最高人民法院作出判決，這是首例由司法機關就對賭條款效力作出的判決，對投資方與融資方具有重大啟示。下文將從海富公司與世恒公司投資糾紛談談對賭條款效力、對賭條款簽訂及其法律風險防范。 投資過程及訴訟結果 世恒公司為香港迪亞有限公司(下稱迪亞公司)全資子公司。世恒公司、海富公司、迪亞公司、陸波(迪亞公司實際控制人)共同簽訂一份《增資協議書》，約定:各方同意海富公司以現金2000 萬元人民幣對世恒公司進行增資，占世恒公司增資後註冊資本的3.85%，迪亞公司占96.15%。第七條第二項業績目標約定:世恒公司2008 年凈利潤不低於3000 萬元人民幣;如果世恒公司2008 年凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權要求世恒公司予以補償，如果世恒公司未能履行補償義務，海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務;補償金額=(1-2008年實際凈利潤/3000 萬元)x本次投資金額。 2007年11月1日，海富公司、迪亞公司簽訂《合資經營合同》，約定:世恒公司增資擴股將註冊資本增加至399.38 萬美元，海富公司決定受讓部分股權。海富公司出資15.38萬美元，占註冊資本的3.85% ;迪亞公司出資384萬美元，占註冊資本的96.15% 。海富公司應於本合同生效後十日內一次性向合資公司繳付人民幣2000萬元，超過其認繳的合資公司 註冊資本的部分，計入合資公司資本公積金。第六十八條、第六十九條約定:合資公司依法繳納所得稅和提取各項基金後的利潤，按合資方各持股比例進行分配。海富公司依約於2007年11月2日繳存世恒公司銀行賬戶人民幣2000萬元，其中新增註冊資本114.7717 萬元，資本公積金1885.2283萬元。2008年2月29日，主管機關批準“投資雙方於2007年11月1日簽訂的增資協議、合資企業合營合同和章程從即日起生效”。經調查，世恒公司2008 年度生產經營利潤總額26858.13元，凈利潤26858.13元。 2009年12月，海富公司向蘭州市中級人民法院(下稱蘭州中院)提起訴訟，請求判令:世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付協議補償款1998.2095萬元並承擔本案訴訟費及其它費用。蘭州中院作出(2010)蘭法民三初字第71號民事判決，駁回海富公司的全部訴訟請求。海富公司不服上述判決，向甘肅省高級人民法院(下稱甘肅高院)提起上訴。 甘肅高院作出(2011)甘民二終字第96號民事判決書，判決世恒公司、迪亞公司共同返還海富公司1885.2283萬元及利息。 2012年世恒公司與迪亞公司向最高人民法院提起再審申請，最高人民法院作出(2012)民提字第11號民事判決書，判決撤銷(2011)甘民二終字第96號民事判決書，並要求迪亞公司在判決生效後三十日內向海富公司支付協議補償款19982095 元。 案件評析 本案一、二審以及再審法院均將爭議焦點確定為《增資協議書》第七條第二項約定(以下簡稱利潤對賭條款)是否具有法律效力，即業績目標約定:世恒公司2008年凈利潤不低於3000萬元人民幣;如果世恒公司2008年凈利潤未達3000萬元，海富公司有權要求世恒公司予以補償，如果世恒公司未能履行補償義務，海富公司有權要求原股東迪亞公司履行補償義務。下文將就這一約定是否有效作詳細分析。 1、利潤對賭條款附屬於投資行為，不屬於借貸關系或者利潤分配約定。 投資方通過投資取得目標企業的股權，而後通過退出機制獲得高額回報，這屬於投資行為。本案中，海富公司對世恒公司的投資是根據對世恒公司的估值計算所得的股權價格認購瞭世恒公司新增的註冊資本，海富公司是以溢價進行的投資，是一種典型的商業投資行為。利潤對賭條款是投資方在投資過程中規避目標企業信息不對稱以及激勵目標企業改善經營管理的方式，依附於投資行為。甘肅高院認定海富公司向世恒公司投入的1885.2283萬元資本公積金作為明為聯營實為借貸關系處理有違事實與法律。利潤對賭條款約定的是世恒公司未達到利潤指標，應當給與補償，並未要求世恒公司歸還本金或者本息，而這與借貸明顯不符。 蘭州中院認為，利潤對賭條款屬於利潤分配條款。其實，利潤對賭條款中“世恒公司2008年凈利潤不低於3000萬元人民幣”僅是各方對世恒公司利潤指標進行的約定，並不涉及到利潤的具體分配;“如果世恒公司2008年凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權要求世恒公司予以補償”是附條件的補償約定，也不涉及利潤分配。 2、公司對股東的補償約定無效。 《公司法》第三條第二款規定:“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。”《中外合資經營企業法實施條例》第十六條規定:“合營企業為有限責任公司，合營各方對合營企業的責任以各自認繳的出資額為限。”《公司法》第二十條規定:“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。”海富公司作為世恒公司的股東，享有股權，並以其出資額為限對世恒公司債務承擔有限責任。如海富公司東與世恒公司約定公司完不成利潤指標時對股東進行補償，則可能導致世恒公司財產轉移給其股東海富公司，這損害世恒公司的利益，進而損害瞭世恒公司債權人的利益，這就濫用瞭股東有限責任與公司獨立法人地位，違反瞭《公司法》第二十條規定，因此該約定無效。 3、目標公司原股東迪亞公司的補償約定有效。 公司有權依據《公司法》等規定進行增資，在增資過程中，股東之間基於提升公司經營水平等考慮達成關於公司利潤指標及其後果等約定並不違反法律法規的強制性規定，合法有效。迪亞公司對於海富公司的補償承諾並不損害公司及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，是有效的。 利潤對賭條款明確約定“如果世恒公司未能履行補償義務，海富公司有權要求原股東迪亞公司履行補償義務”，在這種情形下，迪亞公司承擔的是獨立的合同義務還是依附於世恒公司的從義務，最高人民法院將世恒公司對海富公司的補償承諾和原股東迪亞公司對世恒公司的補償承諾認定為兩個完全獨立的行為，世恒公司補償的無效完全不影響迪亞公司補償的有效性。最高人民法院的判決最大限度尊重當事人的意思自治，維護瞭交易安全而未過多糾纏於約定的文字表述。但這仍然存在一定的隱患，不能排除該約定效力將來被否決的風險。 案件啟示 上述案件作為第一起經司法機關判決的對賭條款糾紛，是由多重原因導致的:其一，投 資方海富公司基於推薦人的信任，沒有對世恒公司進行盡職調查，對世恒公司的價值與業績判斷失誤;其二，海富公司因對世恒公司不瞭解而希望將全部風險通過利潤對賭條款轉移或者規避，從而造成瞭權利義務的嚴重失衡;其三，糾紛發生後，相關當事人缺乏履行承諾的誠意以及契約精神。盡管該案件判決不能勾勒對賭條款甚至風險投資領域的全部規則，但對我們將來的企業融資或投資仍具有如下重要啟示。 1、投資方的投資協議和投資方案應當符合法律要求。 (1)對賭條款應當與目標公司原股東簽訂。 最高人民法院的判決提示投資方簽訂對賭條款時，應該直接與目標公司原股東簽署，由原股東對目標企業的市場占有率、利潤額、利潤率等業績指標進行承諾，並承諾相關上述業績指標未完成時股東給予補償的具體調整方式。現行法律法規並未禁止股東之間的對賭，也未規定股東之間的對賭行為無效。投資方不應與目標企業簽訂對賭條款，這很可能被有關機關認定為濫用股東權利、抽逃註冊資本或者借貸關系，導致對賭條款無效，從而無法實現投資方簽訂對賭條款的目的。 (2)除約定對賭條款外，投資方可以在目標企業章程中就利潤分配作出特別約定以保障投資方利益。 現行法律並未要求公司股東按照出資額或者持股比例分配利潤，相反，《中華人民共和國公司法》第三十五條和第一百六十七條授權有限公司股東就利潤分配作出約定、授權股份公司章程就利潤分配作出約定，除中外合資企業應當完全按照出資額分配利潤。投資方應當運用上述法律規定與股東或者在公司章程中就利潤分配達成有利約定，比如優先分配利潤或者對利潤分配比例作出有利調整。 2、作為融資方的企業或其股東，要慎重簽署對賭條款。 (1)融資方在考慮引進風險資本時，應當全面考慮企業的發展前景，比如市場變化、產品的替代性程度、技術的升級等因素，審慎判斷企業的業績增長，不能因缺乏資金而盲目地接受投資方提出的不合理業績預期。 (2)對賭條款作為風險投資方的最後一道防火墻，投資方比融資方式更瞭解對賭條款的含義、更加嫻熟掌控其風險，因此，融資方需要在專業人士幫助下審查對賭條款的真正含義、觸發條件以及計算方式的合理性與公平性，以便充分估計觸發對賭條款時融資方將付出的代價，比如現金補償的數額、股權調整比例等具體情形。 結語 以對賭條款為代表的風險投資，在提高投資者積極性，促進創業企業發展，平衡投融資雙方的信息不對稱等方面發揮瞭不可或缺的巨大作用，極大促進瞭經濟繁榮與新技術發展與革命。但投融資雙方在投資四個階段都面臨著巨大的風險，從風險投資公司的設立到合適投資項目的論證，從投資方參與目標企業管理、行使投資權益到風險資本的上市、收購等退出方式。這些不僅需要投融資雙方的契約精神與誠信意識，更需要專業人士給予投融資雙方相關建議，使自身行為符合法律並降低其中的法律風險，達到投融資雙方共贏的局面。 原告張某某訴被告通州區騎岸鎮XX服裝廠,及原告通州區騎岸鎮XX服裝廠(以下簡稱XX服裝廠)訴被告張某某工傷保險待遇糾紛兩案，本院於2012年12月20日、28日立案受理後，依法由代理審判員華衛東適用簡易程序，公開開庭進行瞭合並審理。張某某、XX服裝廠均委托代理人到庭參加訴訟。本案現已審理終結。 張某某訴稱(辯稱)，其於2010年5月12日到XX服裝廠從事縫紉工工作，未訂立勞動合同和辦理社會保險。2010年9月5日原告下班途中受到交通事故傷害，經認定為工傷並經鑒定為九級傷殘。其對仲裁裁決的醫療費 20975.70元、住院夥食補助費224元、一次性醫療補助金46066元、一次性傷殘就業補助金22290元，鑒定費280元沒有異議。但其他裁決賠償事項不公，故請求判決被告支付二倍工資34791.46元以及工傷待遇:護理費8426.88元、停工留薪期工資75908.64元、一次性傷殘補助金 28465.74元、傷殘職工生活費2120元、交通費301元，合計150013.72元。 XX服裝廠辯稱(訴稱)，1、南通市通州區勞動人事爭議仲裁委員會認定支付張某某工傷待遇中停工留薪期待遇1年不符合實際情況，張某某脛腓骨骨折醫學臨床醫療期為3-6個月;2、張某某勞動能力鑒定為九級傷殘依據存在內固定，鑒定以後醫療費用應計算在一次性醫療補助金內，仍計算醫療費用存在顯失公平。因此，仲裁裁決存在錯誤應予以糾正。 經審理查明， 2010年5月12日張某某至XX服裝廠工作，沒有簽訂勞動合同和辦理工傷保險。 2010年9月5日張某某下班途中因交通事故受傷。 張某某事故前月平均工資2767.50元。 2011年8月29日經南通市通州區人力資源和社會保障局認定為工傷。 2012年3月23日南通市勞動能力鑒定委員會鑒定為九級傷殘。 2012年9月3日江蘇省勞動能力鑒定委員會重新鑒定仍為九級傷殘。 張某某 2010年9月5日、2011年12月7日住院治療(含二次手術)計16天。 2012年11月2日南通市通州區勞動人事爭議仲裁委員會對張某某二倍工資、 工傷保險待遇等作出裁決。 另查明，張某某支出勞動能力鑒定費280元，且經法院調解已獲得交通事故第三人賠償33284元(未區分具體項目金額)，對該賠償同意從工傷保險待遇中扣除。 以上事實，經當庭質證，本院予以認定。 兩案爭議的焦點: 張某某主張XX服裝廠未簽訂勞動合同的二倍工資應否計算, 張某某工傷待遇如何計算, 張某某主張傷殘職工生活費是否符合法律規定, 兩案審理中，本院曾主持調解，因張某某不同意調解，故無法調解。 本院認為， 職工因工作原因受到事故傷害且經工傷認定的，享受工傷保險待遇。 張某某所受傷害經人力資源社會保障部門認定為工傷並經勞動能力鑒定構成九級傷殘，XX服裝廠應當參加工傷保險而未參加，且張某某提出終止勞動關系，故XX服裝廠應支付張某某一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金、醫療費、勞動能力鑒定費、住院夥食補助費、停工留薪期待遇、護理費、交通費。 張某某受傷前月平均工資2767.50元，故本院計算張某某一次性傷殘補助金24907.50元(2767.50 9)。 原、被告終止勞動關系時當地上年度職工月平均工資為3715元，故XX服裝廠應支付張某某一次性工傷醫療補助金46066元(3715 0.4 31)、一次性傷殘就業補助金22290元(3715 6)。 張某某受傷至評定傷殘等級前停工留薪期超過12個月，但根據《工傷保險條例》的規定停工留薪期一般不超過12個月，故XX服裝廠應支付張某某停工留薪期待遇33210元(2767.50 12)。 XX服裝廠還應支付張某某勞動能力鑒定費280元。 原告主張醫療費、住院夥食補助費、護理費、交通費，合計29927.58元 (20975.70+8426.88+301+224)，亦屬侵權賠償項目，且不超過因第三人侵權獲得賠償33284元，而原告同意按此金額從工傷保險待遇中扣除的，不違背法律規定，本院予以準許。 張某某提出與XX服裝廠之間未簽訂勞動合同而主張二倍工資，因張某某工傷待遇未予解決，雙方勞動關系應延長至相應的情形消失時終止。且張某某為工傷待遇申請仲裁同時申請終止雙方勞動關系，而XX服裝廠自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同，而張某某主張二倍工資並未依法在一年時效內提出，也已超過時效，因此，XX服裝廠無需支付張某某二倍工資。 原告主張傷殘職工生活費，沒有法律依據，故本院不予支持。 為此，依照《中華人民共和國社會保險法》第三十六條、第三十八條、第三十九條、第四十一條，《中華人民共和國勞動合同法》第十四條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條，《工傷保險條例》第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條，《江蘇省實施，工傷保險條例，辦法》第二十四條的規定，判決如下: 一、終止張某某、通州區騎岸鎮XX服裝廠之間勞動關系和工傷保險關系。 二、通州區騎岸鎮XX服裝廠支付張某某工傷保險待遇:一次性傷殘補助金2490q7.50元、一次性工傷醫療補助金46066元、一次性傷殘就業補助金22290元、鑒定費280元、停工留薪期待遇33210元，合計126753.50元，扣除3356.42元(33284-29927.58)，餘款123397.08元，限通州區騎岸鎮XX服裝廠於本判決生效後15日內履行完畢。 三、駁回通州區騎岸鎮XX服裝廠的訴訟請求。q 四、駁回張某某的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 案件受理費減半後收取10元，由張某某、XX服裝廠各半負擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提交副本，上訴於江蘇省南通市中級人民法院，同時向該院預交上訴案件受理費10元(該院開戶行:中國銀行南通市西被閘支行，戶名:南通市財政局，賬號:471558227682)。 代理審判員 華 衛 東 二?一三年 三 月 七 日 書 記 員 薛 麗 娟 因交通事故被認定為工傷的 主張工傷保險待遇的賠償計算方法 江蘇省徐州市中級人民法院 民事判決書 (2013)徐民終字第429號 上訴人(原審原告)徐州市醫學院附屬醫院。 被上訴人(原審被告)竇XX。 上訴人徐州市醫學院附屬醫院因與被上訴人竇XX工傷保險待遇糾紛一案，不服徐州市泉山區人民法院(2012)泉民初字第1410號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理瞭本案。上訴人徐州市醫學院附屬醫院的委托代理人崔鐵軍、陳莉榮，被上訴人竇XX的法定代理人王召蘭到庭參加訴訟。本案現已審理終結。 原審法院經審理查明，竇XX系徐州醫學院附屬醫院第十病區聘用人員，月工資850元。2010年2月18日18時30分左右，竇XX下班途中發生交通事故，同日入住徐州市第一人民醫院，共住院61天。2011年4月14日，竇XX經徐州市人力資源和社會保障局認定為工傷。2011年4月20日，竇XX入住徐州市中醫院，被診斷為急性開放性顱腦外傷，彌漫性軸突損傷，前顱凹骨折，左側頭面部軟組織挫傷，腦外傷綜合癥，共住院183天。2011年10月26日，經徐州市勞動能力鑒定委員會鑒定，竇XX為七級傷殘無護理依賴。竇XX在住院治療期間共計花費醫藥費190956.18元。 因雙方就竇XX工傷待遇等事宜未能達成一致，竇XX遂向徐州市勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，要求解除與徐州醫學院附屬醫院之間的勞動關系，由徐州醫學院附屬醫院支付其一次性傷殘補助金22276.8元、一次性醫療補助金157712.04元、一次性就業補助金57080元、醫療費180956.18元、夥食補助費3294元，停工留薪期工資10800元。 2012年4月5日，徐州市勞動人事爭議仲裁委員會作出徐勞人仲案字[2012]第35號仲裁裁決書，裁決竇XX與徐州醫學院附屬醫院解除勞動關系，由徐州醫學院附屬醫院於裁決書生效後十日內支付竇XX一次性傷殘補助金22261.2元、一次性工傷醫療補助金151376.16元、一次性傷殘就業補助金57080元、醫療費180956.18元、夥食補助費3294元，停工留薪期工資10200元。 另查，2012年7月5日，經徐州市銅山區人民法院(2012)銅茅民調初字第0266號一案調解，竇XX與交通事故方王坤林、王鵬及天安保險股份有限公司江蘇分公司徐州中心支公司就機動車交通事故責任糾紛達成調解協議，涉及賠償金額的內容為:1、天安保險股份有限公司徐州中心支公司在交強險和商業險范圍內賠償竇XX醫療費10000元(已付)，誤工費、護理費、住院夥食補助費、交通費、殘疾賠償金、營養費、精神損害撫慰金合計256000元(此款額系竇XX自願放棄4000元後所得)，此款定於2012年8月4日前付清;2、王坤林、王鵬賠償竇XX誤工費、護理費、住院夥食補助費、交通費、殘疾賠償金、營養費、精神損害撫慰金、鑒定費、沙袋費合計192542.48元，此款竇XX自願放棄92542.48元，餘款100000元定於2012年10月30日前付清。 徐州市人口預期壽命女性為76.04歲，工傷保險待遇中一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的計發基數市區為2854元。 徐州醫學院附屬醫院對徐勞人仲案字[2012]第35號仲裁裁決書不服，遂訴至法院請求撤銷徐勞人仲案字(2012)第35號仲裁裁決書，裁決不賠償竇XX一次性傷殘補助金22261.54元、醫療費182956.18元、夥食補助費3249元,停工留薪工資10200元。竇XX以徐州醫學院附屬醫院支付的各項費用與交通事故並不沖突，交通事故已賠償的相關費用並未向徐州醫學院附屬醫院主張。請求法院支持徐勞人仲案字(2012)第35號仲裁裁決書裁決的各項費用。 原審法院認為，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。現竇XX因傷致殘無法繼續工作，竇XX有解除勞動合同的權力，故對竇XX要求與徐州醫學院附屬醫院解除勞動合同的主張，予以支持。 職工因工作遭受事故傷害，享受工傷醫療待遇。竇XX的傷情經徐州市人力資源和社會保障局認定為工傷，並經徐州市勞動鑒定委員會對竇XX勞動能力作出瞭七級傷殘結論，能夠確認竇XX工傷事實存在，應依法享受工傷待遇，故，根據《工傷保險條例》第三十七條的規定，徐州醫學院附屬醫院應當支付竇XX一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金，一次性傷殘就業補助金。 根據《工傷保險條例》第六十四條的規定，本人工資低於統籌地區職工平均工資60%的，按照統籌地區職工平均工資的60%計算。竇XX月工資850元低於統籌地區職工平均工資的60%標準，故一次性傷殘補助金應按照每月1712.4元(2854元,月 60%)計算。 竇XX主張的一次性傷殘補助金應為22261.2元(2854元,月 60% 13個月)， 一次性工傷醫療補助金應為151376.16元[(76.04-23歲) 2854元 1]， 一次性傷殘就業補助金應為57080元(2854元,月 20個月),予以支持。 《工傷保險條例》第三十三條規定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。故徐州醫學院附屬醫院應當按竇XX的原工資福利待遇支付竇XX工資10200元(850元,月 12個月)。 江蘇省高級人民法院《關於在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》第二條第(三)項規定，對於勞動關系以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，同時構成工傷的，如果勞動者已獲得侵權賠償，用人單位承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫療費、護理費、營養費、交通費、住院夥食補助費、殘疾輔助器具費和喪葬費等實際發生費用。用人單位先行支付工傷保險賠償的，可以在第三人應當承擔的賠償責任范圍內向第三人追償。 根據調取的銅山區人民法院(2012)銅茅民調初字第0266號一案相關材料顯示，除天安保險股份有限公司徐州中心支公司賠償竇XX醫療費10000元及住院夥食補助費之外，就竇XX主張的醫藥費180956.18元並未在交通事故中得到賠償。故，徐州醫學院附屬醫院仍應支付竇XX醫藥費180956.18元。其承擔該項賠償後可在侵權人應承擔賠償責任范圍內向侵權人追償。因竇XX主張的住院夥食補助費在(2012)銅茅民調初字第0266號一案中天安保險股份有限公司徐州中心支公司與王坤林、王鵬均在調解協議中予以確認賠償，且賠償數額為總數並未明確各項賠償費用，因此竇XX不能證明其放棄的賠償數額中不包含有住院夥食補助費3294元，故對竇XX要求徐州醫學院附屬醫院支付住院夥食補助費3294元的主張，不予支持。 遂判決: 一、解除竇XX與徐州醫學院附屬醫院的勞動關系; 二、判決生效後十日內，徐州醫學院附屬醫院支付竇XX一次性傷殘補助金22261.2元、一次性醫療補助金151376.16元、一次性傷殘就業補助金57080元; 三、判決生效後十日內，徐州醫學院附屬醫院支付竇XX醫藥費180956.18元; 四、判決生效後十日內，徐州醫學院附屬醫院支付竇XX停工留薪期工資10200元; 五、駁回竇XX的其他訴訟主張。 上訴人徐州市醫學院附屬醫院不服上述民事判決，向本院上訴稱，被上訴人已經獲得的賠償多出其應得的賠償數額;上訴人依法也不應當賠償被上訴人醫療費和停工留薪工資。請求依法改判。 被上訴人竇XX答辯稱，我方從第三方獲得賠償是應當得到的賠償，我方放棄部分也與上訴人無關，請求駁回上訴人的上訴，維持原判。 經雙方當事人確認，本案爭議焦點為竇XX主張徐州市醫學院附屬醫院支付醫療費等各項費用有無事實和法律依據。 本院認為，竇XX的傷情業經徐州市人力資源和社會保障局認定為工傷，且徐州市勞動鑒定委員會也對竇XX勞動能力作出瞭七級傷殘結論，應當確認竇XX工傷事實存在，應依法享受工傷保險待遇，原審依據竇XX工資及法律規定確定竇XX工傷保險待遇即一次性傷殘補助金、一次性醫療補助金、一次性傷殘就業補助金及停工留薪工資數額並無不當。竇XX主張的180956.18元醫療費並沒有在交通事故中予以處理，故徐州市醫學院附屬醫院也應當予以支付。竇XX主張的住院夥食補助費已經交通事故處理，其再次主張，不予支持。上訴人主張被上訴人已經獲得的賠償多出其應得的賠償數額，不應當賠償被上訴人醫療費和停工留薪工資的上訴請求無事實和法律依據，本院不予支持。 原告陳彥敏訴稱，2006年9月16日，原告應聘至被告處工作，擔任樓管員一職。2011年9月7日，被告違法要求原告離開公司。原告自入職以來，被告以各種借口拒絕簽訂勞動合同，並未繳納各項社會保險，原告加班被告一直未支付加班費。因被告未依法繳納生育保險、失業保險，原告失業後未能領取失業金，生育後未能報銷相關費用。原告訴至法院，請求被告支付經濟補償金1.05萬元、加班費3621元、因未簽訂書面勞動合同的雙倍工資11550元、因未辦理失業保險而導致原告的損失15120元、因未辦理生育保險而導致原告的損失24414元。原告後增加訴訟請求，請求被告補繳2006年9月至2011年9月應為原告交納的養老、醫療、工傷、失業、生育保險、住房公積金等63736元。 被告辯稱，原告於2006年9月16日進入被告公司工作，工作崗位為客服員。2011年8月，原告因違反《鄭州市房地產中介服務管理辦法》第29條“房地產中介服務機構及中介服務人員不得直接從事房地產吞吐業務”的規定，擅自買賣風鈴居小區2號樓4單元3樓東3房屋一套，其中買入價為16.8萬元，賣出價為19.6萬元，致使業主遭受2.8萬元損失，並且少給被告公司繳納中介服務費7280元。《鄭州市房地產中介服務管理辦法》第28條規定:“因房地產中介服務機構的過錯，給當事人造成損害的，中介服務機構應當承擔賠償責任，中介服務機構可向有過錯的中介服務人員追償”。因此，被告公司開會通報批評瞭原告，並要求原告補交給公司中介服務費1000元作為對其營私舞弊的處罰。但原告不但不給公司繳 納中介服務費，還違反《勞動法》第31條之規定:“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”，於開會的當天離開公司，給公司造成瞭巨大損失。因此原告要求被告公司支付解除勞動關系的經濟補償金是沒有依據的。相反，被告應該要求原告償還被告因人員銜接不暢而造成的損失，以及因此而招聘人員所應支付的費用(含交通費、廣告費、餐飲費等)。同理，原告要求被告賠償其因未辦理失業保險而無法領取的失業保險金也是不成立。因為原告是擅自離職，依據《社會保險法》第45條規定，原告系本人自願離職的，不能依法領取失業保險金，更無理由要求被告支付未辦理失業保險而導致的損失。原告要求被告支付其未休年休假的加班費，因為被告公司員工大都在外地，為瞭便於與傢人團聚，所有員工的年休假都由公司統一安排在春節休息，所以原告的要求不能成立。至於其它原因的加班，因其工作性質決定，原告在被告公司工作期間，從未有過其他加班，且隻要有因公司需要加班的，公司均付有加班費。根據《勞動爭議調解仲裁法》第27條規定，原告要求被告公司支付因未辦理生育保險而導致的損失已超過瞭仲裁時效，是不應予以支持的。另外，根據生育保險辦理程序規定:“女職工產假滿30天內，可由用人單位持計劃生育準生證明，生育醫療費用單據、門診病歷等資料到社區勞動保險生育窗口辦理，未辦理生育保險的，由女職工所在單位負擔生育女職工的生育醫療費用”，但原告在職期間從未提出要求或提交資料，系主動放棄其權利，且其生育期間的生育津貼，被告已於每月15日前後以工資的形式發放。所以，原告主張的未辦理生育保險而導致的損失是無任何事實法律依據的。原告要求被告支付未簽書面勞動合同的雙倍工資是不成立的，因為原、被告簽訂有書面勞動合同，由於被告工作疏忽，暫時找不到瞭，但由於被告資質證書更換所需提交資料，房管局物業處保存的有原、被告簽訂的勞動合同，況且，被告簽訂有集體合同，根據相關規定，集體合同的效力高於勞動合同。原告要求補繳的養老、醫療、工傷、生育保險、住房公積金等均無法律依據，被告並未為原告開立社保賬戶，無從補繳，也無法補繳。 【法院認定】 原、被告均承認雙方的勞動關系起止時間為2006年9月16日至2011年9月7日。被告承認未為原告開設社會保險賬號。原告提交的被告於2009年2月23日向中國工商銀行股份有限公司鄭州二七支行出具的收入證明顯示:“陳彥敏系我單位正式職工，在我單位連續工作3(年/月)以上，現職務為部門主管，該同志月收入2000元，年總收入25000元。該同志工作及經濟收入真實、穩定”。原告提交的工資存折明細顯示瞭自2011年1月20日至2011年8月17日共計9筆“現轉”，分別為1月20日3519元、1月29日1000元、2月21日3270元、3月18日2278元、4月19日2987元、5月17日1848元、6月16日2582元、7月15日3381元、8月17日3862元。原告提交的加蓋有被告公司計劃生育專用章的《獨生子女父母光榮證申請審批表》顯示原告於2010年7月6日生育一子，原告提交的出生醫學證明復印件亦顯示原告於2010年7月6日生育一子。原告因產前檢查及生產共花費醫療費8285.66元。 原告於庭審中稱:“2011年9月7日上午公司開會，要罰我1000元錢並要我離職，會後項目經理李松口頭告訴我辦理交接手續，之後就不要來上班瞭，並說我就是來上班也沒有工資。9月7日下午，我與曹丹辦理瞭交接，我經手和保管的財物交給瞭曹丹，曹丹是被告公司另外一個項目的工作人員。交接之後我就走瞭，之後就沒去上班瞭，因為李松說過我就是去也沒有工資”。原告明確其訴訟請求:由於被告違法解除勞動關系，按原告的工作年限支付經濟補償金;加班費的依據是原告自入職以來每周加班一天，每季度最後一個月的中旬每天加班兩個小時;雙倍工資計算11個月;訴訟請求依據的月工資標準是鄭州市最低工資標準1050元/月;養老、醫療、工傷、失業、生育保險、住房公積金按上一年度職工平均工資最低繳費基數補交，若不能補交，應將相應數額補償給原告;失業保險損失是1050元/月乘以80%乘以18個月;生育保險損失的依據是醫療費票據。被告於庭審中陳述稱:“每月休息6天，每天工作7.5個小時，延長工作時間時第二天相應減少工作時間，不存在每季度最後一個月加班及每個月加班的問題”。原、被告於本案庭審中均承認原告實際工作期間的工資支付完畢。 再查明，2011年11月21日，原告向鄭州市金水區勞動人事爭議仲裁委員會提出勞動爭議仲裁申請，以2006年9月16日原告應聘到被告處工作，擔任樓管員一職，每月基本工資1050元+提成;2011年9月7日，被告未有合法理由要求原告離開公司;自原告於2006年9月進入公司至2011年9月離開公司期間被告未與原告簽訂書面勞動合同，未依法為原告繳納各項社會保險費用，未支付原告生產期間的各項待遇，未支付原告未休年休假工資等為由，請求被告支付違法解除勞動關系經濟補償金1.05萬元、未簽訂書面合同雙倍工資11550元、補繳2006年9月至2011年9月應為原告交納的養老、醫療、工傷、失業、生育保險、住房公積金63736元、支付未休年休假工資3621元、賠償因未為原告辦理失業保險而導致原告無法領取的18個月失業金損失15120元、支付因未辦理生育保險的已花費各項費用24414元。2012年2月7日，鄭州市金水區勞動人事爭議仲裁委員會作出金勞人仲裁字[2011]432號仲裁裁決書，仲裁庭查明:1、原告自2006年9月16日通過應聘進入被告處工作;2、被告未為原告開設社會保險賬號;3、原告工作期間被告已足額為其安排年休假;4、2011年9月7日原告不服被告以其違規進行房屋買賣為由要對其罰款的決定，原告與被告處員工曹丹交接後離開被告處，之後未到被告處工作;5、原告請求被告支付的違法解除勞動關系經濟補償金1.05萬元系違法解除勞動關系的賠償金。仲裁庭認為:原、被告勞動關系明確;原告的行為系自動離職;請求支付雙倍工資已超出勞動爭議仲裁的時效;被告未為原告開設社會保險賬號，原告要求被告為其補繳2006年9月至2011年9月的養老、醫療、工傷、生育保險的請求不屬於勞動爭議仲裁的受案范圍;原告要求被告補繳2006年9月至2011年9月的住房公積金的請求不屬於勞動爭議仲裁的受案范圍;被告已足額為原告安排年休假，故對原告請求的未休年休假工資不予支持;依據社會保險法第四十五條的規定，對原告請求的賠償因未為原告辦理失業保險而導致原告無法領取的18個月失業金損失15120元不予支持;原告請求支付因未辦理生育保險的已花費各項費用24414元不屬於勞動爭議仲裁的受案范圍。金勞人仲裁字[2011]432號仲裁裁決駁回原告全部仲裁請求。原告不服仲裁裁決，訴至本院，遂成本案糾紛。 【法律分析】 一、關於經濟補償金。原告稱:“2011年9月7日„„項目經理李松口頭告訴我辦理交接手續，之後就不要來上班瞭，並說我就是來上班也沒有工資”，但是原告未能舉證證明其所述的被告“口頭”與其解除勞動關系的事實。根據原告在本案中陳述的“„„我與曹丹辦理瞭交接，我經手和保管的財物交給瞭曹丹„„交接之後我就走瞭，之後就沒去上班瞭„„”，以及勞動爭議仲裁裁決的內容和原告對仲裁裁決書的舉證意見，可以認定原告系自動離職。綜上，沒有證據可以證明原告所訴的被告解除勞動關系的事實，也沒有證據證明原告是基於勞動合同法第三十八條的規定與被告解除勞動關系，所以原告請求被告支付違法解除勞動關系的經濟補償金不符合勞動合同法第四十六條的規定，本院不予支持。 二、關於雙倍工資。2008年1月1日起施行的勞動合同法第八十二條第一款規定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”勞動合同法施行後，如果未訂立書面勞動合同，根據勞動合同法第十四條第三款的規定:“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”即用人單位應當向勞動者支付自2008年2月至2008年12月共11個月的雙倍工資。勞動爭議調解仲裁法第二十七條第一款規定:“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。” 勞動爭議調解仲裁法第二十七條第四款規定:“勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制„„”，該款規定中的“勞動報酬”與勞動法第三條第一款“勞動者享有„„取得勞動報酬的權利„„”中的“勞動報酬”是同一概念，與被告請求的雙倍工資不是同一概念，被告在本案中請求的雙倍工資超出瞭勞動爭議調解仲裁法第二十七條第一款規定的勞動爭議申請仲裁的時效期間。參照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第三條的規定，本院對被告有關雙倍工資的訴訟請求不予支持。 三、關於原告請求的加班費3621元。 (一)原告所訴的加班費應在本案中合並審理。原告的勞動爭議仲裁申請中未包括加班費，而是描述為“未休年休假工資3621元”。根據勞動爭議仲裁裁決的查明事實，結合原告的訴訟請求和舉證意見，本院對“未休年休假工資”不再做出認定。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第六條規定:“人民法院受理勞動爭議案件後，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合並審理;如屬獨 立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。”據此，本案對原告請求的加班費合並審理。 (二)應當認定原告加班的事實。在本案中，原告明確其主張加班費的依據是原告自入職以來每周加班一天，每季度最後一個月的中旬每天加班兩個小時。被告否認每季度最後一個月加班的事實，原告也未就此舉證，根據民事訴訟法第六十四條第一款和《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋(三)》第九條的規定，本院對原告主張的每季度最後一個月的中旬每天加班兩小時的事實不予認定。根據國務院《關於職工工作時間的規定》第三條，職工每日工作8小時、每周工作40小時。換言之，不計法定節日，勞動者每月至少應當休息8天。而被告自認“每月休息6天”，根據原、被告提交的簽到表(考勤表)也能夠證明原告周工作時間超過5天的事實，被告應當按照勞動法第四十四條的規定向原告支付加班費，即應當按照下列標準支付高於勞動者正常工作時間工資的工資報酬:安排勞動者延長工作時間的，支付不低於工資的150%的工資報酬;休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於工資的200%的工資報酬;法定休假日安排勞動者工作的，支付不低於工資的300%的工資報酬。 (三)應當認定被告已經按照法定標準支付瞭高於原告正常工作時間工資的工資報酬。原告在申請勞動爭議仲裁時稱“每月基本工資1050元+提成”，原告在本案中稱“訴訟請求依據的月工資標準是鄭州市最低工資標準1050元/月”。根據原告提交的工資存折明細顯示的“現轉”數額，結合原告提交的被告於2009年2月23日出具的“月收入2000元，年總收入25000元”的收入證明，足以認定被告辯稱的“公司均付有加班費”的事實，再結合原告承認實際工作期間的工資支付完畢，所以，本院對原告請求的加班費不予支持。 四、關於補繳社會保險費和住房公積金。由於被告承認未為原告開設社會保險賬號，原告也未舉證證明被告為其開設瞭社會保險賬號或住房公積金賬號，原、被告又都承認雙方解除瞭勞動關系，所以原告請求被告補繳，本院不予支持。 五、關於未辦理失業保險的損失。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋(三)》第一條規定:“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”社會保險法第四十五條規定:“失業人員符合下列條件的，從失業保險基金中領取失業保險金:„„(二)非因本人意願中斷就業的„„”，由於原告系自動離職，不符合上述法律規定，所以本院對原告請求的失業保險損失不予支持。 六、關於未辦理生育保險的損失。社會保險法第五十四條第二款規定:“生育保險待遇包括生育醫療費用和生育津貼。” 社會保險法第五十五條規定:“生育醫療費用包括下列各項:(一)生育的醫療費用„„”;社會保險法第五十六條規定“職工有下列情形之一的，可以按照國傢規定享受生育津貼:(一)女職工生育享受產假„„”，“生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發。”根據上述法律規定，被告所稱的已經支付瞭生育津貼，不能作為拒絕承擔生育醫療費責任的理由。由於被告自認未為原告開設社會保險賬號，所以，原告請求被告支付生育醫療費用，本院予以支持。《河南省職工生育保險辦法》第十二條第一款規定:“女職工在妊娠期、分娩期、產褥期內,因生育所發生的醫療檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費等生育醫療費用,從生育保險基金中支付”;第十四條規定:“ 生育、計劃生育手術醫療費用符合本省基本醫療保險藥品目錄、診療項目和醫療服務設施項目規定的,從生育保險基金中支付。”原告為證明其生育醫療費用向本院提交瞭14份醫療費票據，該組票據均出自鄭州市婦幼保健院，註明“產科”或“產前檢查”等與生育有關的內容，足以證明生育醫療費用共計8285.66元。由於被告未就該費用是否符合河南省基本醫療保險藥品目錄、診療項目和醫療服務設施項目的規定進行舉證，也未就此提出反駁意見，所以本院對原告提交的醫療費票據全額予以認定。原告請求的其他生育醫療費損失，因無證據證明，本院不予支持。被告稱原告主張生育保險損失超出瞭勞動爭議申請仲裁的時效期間。本院認為，女職工產假期間享受生育津貼與生育醫療費用同屬於生育保險待遇，原告請求生育醫療費用的勞動爭議申請仲裁時效期間應當最早自法定的產假期滿開始計算。根據國務院《女職工勞動保護規定》第八條規定:“女職工產假為90天，其中產前休假15天„„”;《河南省人口與計劃生育條例》第三十三條規定:“„„實行晚育的，除國傢規定的產假外，增加產假三個月„„”。參照國務院機關事務管理局頒佈的《關於計劃生育獎勵問題的通知》對女職工晚育年齡的規定，結合原告於2010年7月6日分娩的事實，自原告法定的產假期滿至原告提起勞動爭議仲裁申請，原告請求被告賠償的生育保險損失，未超過1年的時效期間。 【法院判決】 金水區人民法院判決如下: 一、被告河南美樂傢物業管理有限公司於判決生效後十日內向原告陳彥敏支付生育醫療費8285.66元。 二、駁回原告陳彥敏的其他訴訟請求。 朱軍律師簡介:河南鑫苑律師事務所副主任、合夥人。畢業於清華大學，法學學士。本律師具有深厚的法學論理功底，樹立專業化法律服務理念，擅長處理民商事合同糾紛。對公司運營相關法律法規有著特別深入的研究，具有豐富的訴訟、非訴訟的經驗，具有整合全所律師社會資源用於法律服務實際操作技能。 主要執業領域為:工傷勞動爭議、建設工程、刑事辯護、項目投資等領域。 不核定工亡待遇的工傷保險待遇核定被依法撤銷 【案情簡介】 原告於帥鵬訴被告河南省工傷保險中心工傷保險待遇核定一案， 2011年11月3日被告對於德印作出《工傷職工待遇審批表》和《工亡職工供養親屬撫恤金調整審批表》。原告不服向河南省人力資源和社會保障廳進行行政復議，該復議機關維持瞭上述具體行政行為。 原告不服訴稱:原告之父於德印生前系第三人鉆井二公司職工。2009年7月4日在工作中受傷，同年9月7日被河南省勞動和社會保障廳確定為工傷，同年9月23日於德印死亡。2011年9月20日河南省勞動和社會保障廳才確定於德印死亡與工傷有因果關系，但被告在2011年11月3日仍按照2010年12月20日修訂前的舊《工傷保險條例》(以下簡稱老條例)，對於德印進行工亡待遇核定，適用法律不當。既然於德印死亡直至2011年9月20日才被鑒定與工傷有因果關系，應視為於德印在該日之前未完成工傷認定，應按照2010年12月20日修訂後、2011年1月1日施行的新的《工傷保險條例》(以下簡稱新條例)，對於德印的工亡待遇進行核定。請求法院撤銷被告於2011年11月3日對於德印所作的工亡待遇核定，按照新條例重新對於德印的工亡待遇進行核定。提供的證據有:1、司法鑒定書;2、行政復議決定。提供的法律依據有:國務院法制辦公室國法秘函(2005)314號。 被告辯稱:2009年9月7日於德印的工傷認定已經作出，同年9月23日於德印死亡，雖然其死亡於2011年9月20日才經鑒定與其公司有因果關系，因其工傷認定已於2011年1月1日前完成，仍應按照老條例中傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡，享受因工死亡待遇進行工亡待遇核定的規定，對於德印進行工亡待遇核定。原告將上述鑒定結論當作工傷認定結論是錯誤的，不需要對於德印再次進行工傷認定，更不需要按照新條例對於德印的工亡待遇進行核定。請求法院駁回原告的訴訟請求。提供的證據有:1、工傷職工待遇審批表;2、工傷職工供養親屬撫恤金調整審批表;3、工傷認定決定書;4、河南省職工勞動能力鑒定表;5、參保信息;6、死亡醫學證明書;7、火化證;8、戶口註銷證明;9、供養親屬資料。提供的法律依據有:1、老條例;2、新條例;3、《河南省工傷保險條例》;4、《因工死亡職工供養親屬范圍規定》;5、《2010、2011年調整省直統籌單位工傷人員傷殘津貼等待遇標準的通知》。 【法院認定】 原告之父於德印生前系第三人下屬機構鉆井二公司職工。2009年7月4日於德印在工作中造成右脛骨骨折、右肩鎖骨骨裂，同年9月7日其所受傷害經濮陽市勞動和社會保障局確定為工傷，於德印開始享受停工留薪期間的工傷保險待遇。2009年9月23日於德印死亡，同年10月27日經司法鑒定於德印系因急性肺動脈栓塞引起呼吸循環衰竭而死亡。2011年9月20日河南省勞動能力鑒定委員會作出於德印死亡同工傷部位有因果關系的鑒定結論。2011年10月17日第三人向被告提交瞭於德印工亡待遇的核定申請，同年11月3日，被告 依據老條例和《河南省工傷保險條例》對於德印進行瞭工亡待遇核定，作出瞭關於於德印的《工傷職工待遇審批表》和《工傷職工供養親屬撫恤金調整審批表》。在《工傷職工待遇審批表》“傷殘部位”一欄載明“死亡”，“工亡時間”一欄中載明“20090923”。 【法律分析】 本案中原、被告的爭議焦點在於對於德印的工傷保險待遇的核算，應適用新條例還是老條例。老條例第六十四條(新條例第六十七條)規定，本條例自2004年1月1日起施行。本條例施行前已受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規定執行。2005年8月17日，國務院法制辦公室國法秘函[2005]314號對《關於對 工傷保險條例 第六十四條的法律溯及力問題的請示》的復函中，明確瞭第六十四條適用的范圍，既包括按照本條例規定的工傷認定程序認定工傷，也包括按照本條例的規定享受工傷保險待遇。新條例第三十九條第二款規定，傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其近親屬享受本條第一款規定的待遇。從該規定可以看出，傷殘職工在停工留薪期內的死亡隻有在被認定為因工傷導致死亡的前提下，其近親屬才能享受工亡職工的工傷保險待遇。2011年9月20日河南省勞動能力鑒定委員會作出於德印死亡同工傷部位有因果關系的鑒定結論，該鑒定結論認定瞭於德印的死亡屬於在停工留薪期內因工傷導致的死亡，客觀上使對於德印傷殘部位的工傷認定由原來的右脛骨骨折、右肩鎖骨骨裂變更為死亡，且已於2011年11月3日被被告采納，故該鑒定結論的作出應視為對原工傷認定的補充，該鑒定結論采納的時間應作為於德印近親屬享受於德印因工傷導致死亡的工傷保險待遇時間的起始日;況且於德印的近親屬至2011年1月1日前也尚未享受該工亡保險待遇，故被告應依據新條例對於德印的工亡待遇予以核算。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項第2目的規定， 【法院判決】 一、撤銷被告河南省工傷保險中心2011年11月3日對於德印所作的《工傷職工待遇審批表》和《工亡職工供養親屬撫恤金調整審批表》。 二、被告河南省工傷保險中心於判決生效之日起六十日內重新核定於德印的工傷保險待遇。 朱軍律師簡介:河南鑫苑律師事務所副主任、合夥人。畢業於清華大學，法學學士。本律師具有深厚的法學論理功底，樹立專業化法律服務理念，擅長處理民商事合同糾紛。對公司運營相關法律法規有著特別深入的研究，具有豐富的訴訟、非訴訟的經驗，具有整合全所律師社會資源用於法律服務實際操作技能。 主要執業領域為:工傷勞動爭議、建設工程、刑事辯護、項目投資等領域。