在线音乐试听服务适法性问题研究

在线音乐试听服务适法性问题研究 在线音乐斌听服务适法性 问题研究 截妊2007串底，“鼹络曹乐”妁使爆攀已超越其豫躅络瘟麓，跃居第一。【摘要】 锋 瓷其中之一辩“在线音乐试嘴”，葵版权撩护涟题也霹蘸突盘。这一麓趱的关键在于孝lj 燕乎 衡。蜜霹在线毒蕊试毋服务纷繁复杂，农深度裁辑“表线音乐试呀”定义赡基础土，联 系实 耨，拣舍溪际公鲸秘关撬定，乎鬻等方截燕，跨于鹰线音乐试毋羝务酶适法经菔舞论孪 藏。提 出在严格限定“试呀”概念的前提下，提供商的巍线音臻试听服务只要毒乐来源合法，就不 褪成侵敏，我鏊也威在立法申将就糖谤形篾定为合理捩髑。 。 【关键谰l啻承试听版权合理使餍 ， 泣 镕,文 隧鼷将联灏赛鼯，缭会霆际祭约稿美筑定，平衡器方载益， 。 。 =矗蠹L塞 , 。((一 对予在线爨乐试瞬服务的遗法性，赛鄹提供在线音乐瀵磺 Content 簸努懿瓣终痰容熬镤鬻(Internet Provider，泼T熬 称ICP)t怒甭构成橙权，是给释承担侵敷责经餍开论证。 麓 赣认为。糖严梅限定“试瞬”之溉念懿翡掇下，tCP提 供黪 “程线啻袋谴瞬”羧务哭要越酱乐采源会法，虢不槐 成{爨 权(我国瞧应在立法申将此耪愤形规怒为合邂使斌。随著一溅篓篓 三、本文串“在线膏乐试瞬"的定义 级览懑翦在线黪乘试瞬之瑗凝，存在兰释典整情况: 第一。以“露发”MP3搜索弓}攀必代袭的耩瀵在线费 聚斌瞬黢务。箕实鹱瓣3|巷蔡霹下载懿裔乐文黪f魏MP3 囊 彳譬)。赢接调用系统褥放较体在嗣页巾攘救，鬻质与 硪版 eD戈冥2。 第二(黻“音乐瞬厅”势饯表酶在线音隽鼍试孵褥楚，弱 &W以袭线收瞬晶壤较低懿誊乐(缀戢魏总长囊与委 蠢辩)。帮蠢爱与囊糕CD籀魄略差，议霹超粥溪菱终髑。 人们聆瞬蒲乐。除了辩旋律砖歌溺鹣追求之外，对 版 于其巍 1(本文中，ICP摇鄂垂提供英镄蠹番戆提供窍，这黪英臻建容零泼惹辕蟹下裁的黢势。瓣璃络蔽务提耱寓鼹是彼疑 }拱阚络设务，并幂挺供具体内容的提供商，如挺供霓带接八疑务的申蒗散信，挺供懋客蜜阏的“CSDNBtog”警。 I 2。晓处畿“元劳”强人警辑实黪啄熟的效激，蜜鼯点之MP3、WMA等史辞短过蔗缩处壤，毒皋鳗摄缩的处理鼹正簸 }CD定寡麓爨，露x妥人琴麓法分势舞诧静篡裁，该差嚣ll弩可忽略。 万方数据 I __-- 质也有极高的。消费者在挑选音响、耳机时(也特别注 某一音乐(ICP服务器必须将存储在硬盘(或光盘等适合 长期存贮的介质)上该音乐的文件调入内存以供数据传 重音质的保真度。所以这些品质较低的音乐并不能代替正版音乐。 输。而所谓“物理存储”则是行为人欲将某数据共享于互联 网上所必须的，将该数据(如某音乐MP3文件)复制到ICP 第三(还有少量的网站仅将音乐中的一小段(完整歌曲中的几秒或几十秒部允)供“在线试听”，亦仅起到预览 服务器之长期存储介质上的行为。 作用。不能代替正版音 目前(对于临时复制是否构成侵权，我国立法没有明 乐。 因此，从ICP角度而育，若将在线音乐试听分为广义 确的规定(美国1998年颁布的Digital Millennium 与狭义。则广义的在线音乐试听包括互联网上ICP提供的 Act(以下简称DMCA)也只增加规定Copyright Service Provider，以下简称 提供商(Intemet 了网络服务 任何形式的所谓“试听”。而狭义的在线音乐试听不包括那 制之责任免除。对其他情况则未论及。而存ISP)的临时复 些“音质与正版CD无异的(可以替代正版音乐的所谓‘试 见不一。笔者认为，对于临时复制是否构学界，各学者意 听”’:只包括那些音质较差，或者仅为完整歌曲中的几秒 地下结论(然丽至于ICP服务器上为提供 成侵权不能简单 或几十秒部分的，仅起到预览作用，不能替代正版音乐的 服务所产生的临时复制。则没有必要做 “在线音乐试听” “试听”:即上述之第二与第三种情况。对于上述第一种情 于ICP是否构成侵权，可以由行为人出特别的规定。对 况而言，其势必将影响正版音乐的销量，扩大完整音乐作 的传播行为是否构成侵权来判断: 的物理存储及整体上 品的传播范嗣，严重损害权利人的利益，减弱权利人再创 体上的传播行为构成侵权。则没有若物理存储或者其整 作的积极性，根据相关法律规定，行为人至少应承担停此 制构成侵权来追究其侵权责任，通 必要通过认定临时复 侵害之侵权责任。然而对于本文所指的狭义的“在线音乐 为追究之即可:若物理存储与其整过物理存储等侵权行 试听”，笔者认为，为平衡众多权利人之利益与广大人民群 体上之传播行为本身 众之需求，尚不应断言其构成侵权。本文中的“在线音乐试 经过授权(且在授权范围之内)，或不构成侵权(如构成合 理使用)，该临时复制同样可以因为本身经过授权或构成 听”若无特别注明。均指狭义的在线音乐试听。 合理使用而免除ICP的责任。 三、利益平衡下的在线音乐试听 (二)试听为公众之需要 从《著作权法》第一条的规定可以看出，制定《著作权 消费者在购买产品，做出决定之前，总是希望对其用 法》不仅是为了鼓励创作，还是为了促进传播。因此平衡 途、性能、质量等方面有全面、直观的了解，为此，许多商 众多权利人的利益与广大人民群众的需求，尤为重要。 家都提供了产品试用的服务。对于音乐而言，同样需要类 “平衡的设计是知识产权的最高价值追求。”fz对于提 似的试用服务，即试听。当前音乐娱乐市场发展迅速，可 供“在线音乐试听”的ICP是否侵权，亦应从利益平衡的角供消费者选择的歌曲、专辑层出不穷。若无试听服务，消 度对之加以衡量。费者只有通过大量购买专辑才能尽可能多地收集到自己 务 纵览当前国内立法，对于ICP提供的在线音乐试听服爱听的歌曲。对于那些自己不爱听的专辑而言，虽是一种 是否够成合理使用。没有明确的规定。在美国著名的浪费。但消费者也无能为力。根据CNNIC的数据，“网络 Napster案中，Napster曾提出“试昕”的抗辩，然而由于 乐”的使用率已达86(6,，位于所有网络应用之首，这正是 音 Napster所提供的是与正版无异的音乐，所以其抗辩没有因为网络音乐想听就听，网民可以以最小的成本，最大限 被支持秘(但本文所述的在线音乐试听仅起到预览作用，度地收集到自己所喜爱的歌曲。由此可见，公众对于网络 不能替代正版音乐(因此考虑众多权利人之利益与广大音乐的需求是巨大的。如上文所述，音质对予人们聆听音 人民群众之需求。从利益平衡角度而亩，笔者认为立法应 乐来说十分重要，但由于目前一些网络音乐的音质与正 将其列为合理使用的情形之一。 版无异(由此一来，网民将不必再去购买正版CD(或是目 前国内还极少的正版MP3)(其势必影响正版音乐的销 (一)传播中的临时复制无需特别规定 量(扩大完整音乐作品的传播范围，严重损害权利人的利 益(减弱权利人再创作的积极性，侵犯了著作权人、邻接 ICP提供“在线音乐试听”服务(为传播行为，行为人 权人的权利。然而，如果一味地封杀未经授权的“网络音 首先必须通过“物理存储”将供试听的音乐文件复制到服 乐”。也存在其弊端。由予在线音乐试听只能起到预览作 务器上。然后将该文件链接至互联网，而在网民通过ICP 用。消费者不会因为存在音质较差或歌曲不完整的试听， 还之服务器进行“试听”时，即数据的传输过程中，服务器中 而打消购买那些“音质效果极好、保存时间较长(CD的保 可能会产生临时复制。 存时间一般较硬盘长)兼具收藏价值的正版音乐”之念 生所谓临时复制是在数据传输过程中由计算机自动产头(在线音乐试听并不能替代正版音乐。因此，笔者认为， 的一种复制。如网站访问者要在线收听ICP服务器上的 万方数据 应该保留“在线音乐试听”服务以满足公众之需求。 解，以便做出明智的选择，在线音乐试昕有利于促使那些 原本害怕其所购买的正版音乐与预期不符(造成浪费丽 不去购买的消费者(在试听之后消费其所喜爱的音乐。由 (三)试听对正版音乐亦有剃 于该服务提供的是试听(并不能替代正版音乐(因此不会 笔者认为，ICP的提供“程线音乐试听”服务并不会对 与权利人通常利用作品获得利益的方式形成竞争。也不 CD等正版音乐及其制品的销量造成冲击(甚至还可能起 会剥夺权利人之重要或切实的商业收益。相反，音乐试听 可以大大缩减权利人各种成本(避免不必要的损失(甚至 到促进销售、增加销量的作用。给著作权、邻接权人带来 额外的利益。 能提高CD的销量。由此，其完全符合“不与作品的正常 利 一听音乐网CEO杜雷骞在接受访谈时指出(音乐试 用相冲突”之要求。昕可以大大缩减权利人各种成本。例 如，一般情况下新歌 (3)没有不合理地损害权利人的合法利益 手发行新 专辑，权利人无法得知此专集的受欢迎程度，但 由于供试听的音乐不能代替正版音乐，绝大部分消 通过网上试听，可以根据数据分析，反馈出此专集中各歌 费者依然会选择购买正版音乐(并且还能促使一部分原 本担心购买正版音乐可能造成浪费的消费者在试听之后 曲的受欢迎程度，便于后期大成本宣传(如电台打榜)。若 前期没有很好的判断(唱片公司可能因投入过多资金丽 消费其所喜爱的音乐。由于试听能大大缩减权利人的各 产生巨大损失翻。 种成本，避免不必要的损失。甚至能提高CD的销量，不 仅 没有不合理地损害权利人的合法利益(反而还可能促进 此外，一支叫“Jim’ig Ego”的乐队曾发布一张供公众 免费复制、分发、表演、试听的专辑，其销量超过了先前的 权利人合法利益之实现。由此(在线音乐试昕服务完全符 专辑，他们“送出了音乐，也卖了更多的CD”蜘。 合“没有不合理地损害权和j人的合法利益”之要求。 因此。在线音乐试听服务符合国际公约中的“三步检 当然。在线音乐试听服务对正版音乐也可能带来一定 的负面影响，但是这种影响是否可以作为合理使用，为平衡 验”(将ICP提供的在线青乐试昕服务列为合理使 用 利益，应为权利人所容忍，这应当参考国际公约之相关标准。 的情形之一，并不违背国际公约的相荧规定:否则就 极大 程度地扩张了权利人的权利(不利于广大人民群众合理需 (四)国际公约的有关规定——三步检验标准 求的实现。同时，在学界对于P2P的争议中。更是有学者建 议(“为走出因为P2P所带来的困局。版权人可以借助市 场 对干某种情形，是否能构成合理使用，国际公约中规 的力量净化互联网的环境，如提供在线试听服务”161。 定了具体的检验标准，有学者称之为“三步检验标准”嘲， 2(物理存储的来源需为合法 即TRIP8第十三条之规 定:“全体成员均应将专有权的限 “物理存储”为ICP提供在线音乐试听服务的必要 前 制或例外局限于一定特例中(该特例应不与作品的正常 提。若ICP的传播行为构成合理使用。作为其必要前 提( 利用冲突。也不应不合理地损害权利持有人的合法利 “物理存储”也应当构成合理使用。 益”。《伯尔尼公 对于此种以提供在线音乐试昕服务为目的之“物理 约》、W，WCT中也有类似之规定。三步 检验标准即:1(限制与例外应限于“特定的特殊情形”;2( 存储”能否构成合理使用，我国法律没有明确规定。德国 不与作品的正常利用相冲突:3(没有不合理地损害权利人 《信息社会的版权法案》第五十三条规定，因合理使用进 的合法利益。此抽象原则在“欧共体诉美国《版权法》l 10(5) 行的复制，所使用的(即来源)必须是合法取得的用。 之规定”一案巾得到了具体的解释与应用。据此，笔者将 笔者认为。这一闾题的关键在于ICP进行物理存储行 为 其适用于ICP的“在线音乐试听”服务。以判断其能否构 (这里指有损压缩的复制。即目的文件仅能起到 成权利之限制与例外。 预览的作 用，其音质不能代替正版音乐)的来源是否合法。笔者认 1(整体上的传播行为符合i步检验标准的要求 为，其来源应当合法，即其来源应为正版。首先，若允许其 (1) 特定的特殊情形 使用非正版(如盗版CD、走私CD等)的来源进行物理存 首 先，完全可以在相关法律中将在线音乐试听服务 储，ICP基于节约成本的考虑，势必会积极寻求非正版作 限 定在一个非常清楚的范用之内，即那些提供“音质较差 或为其“物理存储”的来源(由此在一定程度上增加了非正 者仅为完整歌曲的-4,部分的，仅起到预览作用，不能 版的需求，鼓励了非正版事业(如盗版事业)的发展。其 替代 正版音乐的‘试听”的服务，以符合特定的要求。 次，若允许其使用非正版的来源进行物理存储(则ICP 可 其次，据此限定，在线音乐试听仅为众多音乐传播途 能未经权利人许可，将权利人未公开发表的作品，尤其是 径中的一种(在线音乐试听服务不能替代正版音乐(不会 权利人决定不公之于众的作品，也存储至其服务器上(如 对CD等正版音乐及其制品的销量造成冲击(反而还可能 将内部渠道流出的尚未公开发表的作品存储至服务器 增加其销量)，符合特殊的要求。 上)供网民试听，这将不利于权利人“发表权”的保护。最 消(2)不与作品的正常利用相冲突 后，在符合“来源合法”的前提之下。适用三步检验标准进 万方数据 费者在CD等正版音乐及其制品需要对其有所了 行检验，由于其目的是为提供在线音乐试听服务。是提供 在线音乐试听服务的必要前提，与在线音乐试听服务一 可以认定为合理使用。 样，属于特定的特殊情形，不会与作 综上所述，笔者认为，在严格限定“试听”之概念的基 品的正常利用相冲突， 础上(ICP提供的“在线音乐试听”服务只要其音乐来源也不可能不合理地损害权利人之合法利益，符合三步检验 标准的要求。 法，就不构成侵权，我国也应在立法中将此种情形规定为 合 权利的限制(即合理使用 )之一。皿 (作者单位:华东政法大学知识产权学院) 参考文献: 2007年来，“在线音乐试听”发展迅速。随着我国经济 的持续发展(人民生活水平的不断提高。人们对其需求也 fll冯晓青(知识产权法前沿问题研究【M】(北京:中国 不断加大。作为刚处于发展阶段之中的在线音乐试听。其 人民公安大学出版社(2004:10( 发展动力十分强劲，发展空问非常巨大。发展前景极其美 好。然而，在急速的发展过f21刘家瑞(NAPsTER案与文件共享技术的版权责 程之中，知识产权的保护，公众【A】(周林，知识产权研究fq，北京:知识产权出版社，2004(4): 任 合理需求的满足，各方利益的平衡不容忽视。在处理好利to 72,,魏衍亮(peer peer(p2p对等网络)知识产权问题浅益平衡的基础之上，在线音乐试听势必会为每个人带来更 [EB,OL】(f2007-03一05](www(iplaw(pku(edu(cn,type(asp? 析 多的便利与更多的机会。news_id=785( 在线音乐试听是指那些音质较差或者仪为完整歌曲 『31 Techweb(音乐网站如何扮演SP与Cp的利益平 中的一小部分的，仅起到预览作用(不能替代正版音乐的 衡，最l'E13,OLI([2008—03一05](WWW(chinaz(com,Webmaster, 试听(即狭义的试听。在知识产权立法领域与司法实践之 Visit,0GQ22P2007(html( 中，平衡众多权利人的利益与广大人民群众的需求十分关 【4】郭剑寒，林梓(网络环境下的著作权利益平衡阴(法 键。公众需要试昕服务的存在。适当的试听服务对正版音 削建设(2006(4):49 乐亦有利处。将ICP提供的在线音乐试听服务规定为合理(5】易斌(网络环境下著作权合理使用制度的构建 步检验标准。作为【l】( 使用的情形之一并不违背由TRlPs等国际公约确定的三 哈尔滨学院学报，2006(6):44 f61洪祖运(P2P的困局与出路:“上海步升诉北京飞ICP提供在线音乐试听服务的必经步骤 行 之一(对于ICP服务器上因此所产生的临时复制(可以因 网”索引发的思考?】(知识产权，2007(2)(62 行为人的“物理 f7l徐一文(P2P革命中的版权——共享网络中的版 存储”及其整体上的传播行为构成合理使 权 侵权问题研究【A1(周林，知识产权研究fC】，北京:知识用而一并免责。对于作为ICP提供在线音乐试昕服务之必 版社(2004(4)(165产权出 要前提的物理存储行为，只要限制在一定前提之下(同样 I上接第23页) 奖励，更着重于荣誉和精神激励，彻底 对于发明人发现人的人身权内容。可以考虑在将来民法 典知识产权篇的总则中进行规定，或者在可能的知识产 告别了过去那种奖励主导的体制。 权法典总则中或设专章给予规定。发明人财产权的保护， 思 完善相关立法加强对发明人权利的保护。最简单的 则可以由专利法、合同法等民事特别法进行规定和完善; 一路是新立一部发明人权益保护法，笔者对此不敢认同。一 也可以考虑在民法典知识产权篇中设专章或专节对发明 别是单独立法成本高，二是发明人身权与发明财产权区 人的财产权保护做详细规定，其中可以考虑对发明人行 较大。难以融进一部法律，三是既然有发睨人权益保护 法(那也应该有发现人权益保护法(这样的立法就太过琐 使权利给予程序方面的特别保障。匝 细。而如果将发明人与发现人权益保护一起立法，由于发 (作者单位:暨南大学知识产权学院) 现不包含私法上的财产权，与发明差别较大。立一部发明 参考文献:人发现人权益保护法内部必不协调。四是独立的发明人 权益保护法难免与其它法律，如专利法、合同法、科技进 步法等内容重复，立法不经济。 【1】昊汉东(走向知识经济时代的知识产权法【M】(法律 出版社(2002:43(笔者认为(发明人的权利同著作权等一样是公民的 基本民事权利之一，应肖以民事基本法对其权利予以肯 f2】【德】黑格尔(法哲学原理【M】(范扬，张企泰，译(商务 印书馆(1961( 定并做出规定，并以相关法律配套进行全面完善。笔者赞 成将发明人权利视为知识产权的现有规定 【3】吕薇(国际经验:应重视“职务发明人”的作用予以保留(但 光明日报:网络版(2004-09-01(【N】( 需要明确发明人权利包括人身权与财产权两部分内容。 1(一些民闻人士提出了立独立发明人权益保护法的建议，并以美国有发明人权利保护法棠为佐证。其实。美国发明 人权刺保护法案是附属于专利法的，只是就发明人权利义务的某些方面做了补充性规定。 万方数据