罗马法在中世纪西欧大陆的影响

罗马法在中世纪西欧大陆的影响 苏 彦 新 中世纪西欧大陆, 由罗马法、教会法和日耳曼法构成三大法律支柱, 最后是以罗马法为主, 吸收与融合了教会法、日耳曼法及其它的法律, 形成了西欧大陆的民法法系。近现代的西欧大 陆的法律是源于古希腊罗马并通过漫长的中世纪三大法律的冲突与融合的结果。因此,对源于 古希腊法、罗马法,尤其是以罗马法为基础经至中世纪演化成近现代西欧大陆民法法系并起桥 梁作用的中世纪罗马法进行研究,对我们认识近现代的民法法系乃至对中国法都有镜鉴作用。 作者不惴学识浅薄,对中世纪罗马法及一些主要问题予以如下探讨。 一　沉寂与新生——罗马法的状况 (一)罗马法的隐而不彰 希腊人以“爱智慧”著称,从而西方的科学与哲学滥觞于希腊。在法律进化史上,希腊人表 现为对实然法的不屑观照, 对形而上的浓厚兴趣,提出自然法思想,为西方人提供了发展法律 所需的具有包容性的理论; 罗马人以其务实的、淡于思辩的精神,运用古希腊人的自然法思想, 撇开“市民法”狭隘情, 创设了万民法,最终使二者合一,建筑了实然法与法律理论的恢弘大厦。 在法律进化史上, 罗马人最卓有建树。罗马法靠不断地发展变化,取舍存留保持着生命活力,对 整个民法法系,甚至对普通法法系都产生了深远的影响。由于罗马法的理性特征、逻辑系统性 以及对商品经济的适应,当罗马帝国灭亡后,它仍是人们适用的。“罗马法曾在西方世 界的一些重要地区完整地保存着。甚至现在仍在某个地区生效,在其它地区也不过改其名用其 实而已。1900年以前,罗马法在德国大部分地区是生效法律, 到了 1900年以后,罗马法为《德 国民法典》取代,但是这部民法典的内容是从以前生效的罗马法中不加修改照搬过来的。同样, 在法国古代王朝统治下,受罗马法调整的一些方面, 现在仍然受相同的罗马法的规范和原则支 配,尽管它们已经成为法典化的法国法整体中的一部分”, � 可见罗马法的影响和作用。当然, 罗马私法的发达归根结底是由于罗马社会商品经济较为发达。同时,罗马法学家对私法的发展 与发达也起着不可低估的作用。他们以“解释”法律为业, 使法律趋于成为一个合理与科学的体 系。他们通过与学生一道讨论实际发生的或假设的案例中的法律问题,创造了一种持久的传 统;法学家经过不懈的努力,创造性地发展了罗马私法的理论,划分了不同的法律关系,区别了 不同的法律概念, 并使罗马法经受着时代压力与考验,把罗马法推向理性与普遍化。罗马人创 设了一个“世界性”的法律, 并存续后世。以伯比尼安、盖尤斯、乌尔比安等著名法学家为标志, 古罗马法学家的活动达到了高峰。继其之后,随罗马帝国中央集权的逐步衰败,进入动乱时期。 尔后, 尽管罗马皇帝戴克里先也曾致力于恢复秩序,但此后罗马法主要是以敕令形式得以发 ·35· � 引自《比较法研究》, 1980年,第 1期,第 55页。 展。此外,东罗马皇帝查士丁尼进行大规模法典编纂,想借法重振罗马国家。但这也只能是理 想而已,罗马法的衰落开始了。公元 130年《犹利安永久敕令》颁布,宣告了罗马裁判官法发展 的终结;公元 426年《引证法》的颁发结束了罗马法学家的争鸣时代。476年西罗马帝国的灭亡 意味着罗马法存在的社会基础丧失。公元6世纪查士丁尼法典编纂的开始,便与查士丁尼的意 愿相反,法典编纂的开始之时也就意味着罗马法发展的终结。罗马法在帝国的东部一直未完全 丧失,随时间的推移,人们只满足于将《国法大全》译为希腊文,并直到希腊王国的最后一代人, 罗马法依然有效。不过除了一些少量的零星立法外,罗马法在帝国东部并无实际的发展。西罗 马帝国,在蛮族日耳曼人的不断侵蚀下, 最终废除了名存实亡的最后一个皇帝, 于 476年宣布 了西罗马帝国的灭亡。罗马人同日耳曼人社会生活条件存有巨大差异:一是简单商品经济社 会;另一则是刚从氏族社会解体的自然经济社会。因此, 面对罗马人相对发达的精神层面—— 文化,尤其较发达的罗马私法则不可思议, 领略不了罗马法及其精神。同时由于不断的战争、瘟 疫摧残着西欧,致使田地荒芜,商品经济遭到毁灭性的打击,海上繁荣的贸易消失,城市遭到了 极大的破坏, 从此西欧进入了漫长的中世纪时期,罗马法也隐没不彰,步入了沉寂。 (二)罗马法的复兴 传统、文化与经济的不同,致使法观念与法律的冲突,势所必然。这不是罗马法满足不 了日耳曼人社会的需要,相反是日耳曼人的社会无法满足罗马法需要的条件,故罗马法在西欧 就遭致漫长的冷遇与沉寂。但是社会进步,经济的发展总是不断开辟着法律进化的道路,并要 求相应的法律来满足需要。正是如此,西欧大陆社会的进步,尤其商品经济的发展,大规模贸易 的重开,新的社会关系的出现, 城市的繁荣, 人口的增长,商业的复苏, 日耳曼法却无法适应这 种社会的要求,尤其分封割据的君主王国无法充任“普通法”的立法者。其次,当时的三种形式 的罗马观念,为合法承认罗马法提供了保障:一是教皇的罗马教廷观念;二是各国充任皇帝法 律顾问及法学家的帝国观念;三是新兴的城市自治观念。于是沉寂的查士丁尼罗马法在 11、12 世纪开始了复兴。它的复兴首先是从对罗马法的学术研究开始的, 而且对罗马法复兴后的继受 也是学术上对罗马法的反省,然后才大规模切入实际生活得到适用。伯尔曼曾论到:在西方,首 先被系统地讲授和研究的法律并不是现行的法律, 那是一种包含在接近 11 世纪末时,在意大 利的一家图书馆发现的一部古代手稿中的法律。随着欧洲城市的、公国的以及王国世俗法律走 向发达。通常是由波伦亚或其他地方受过训练的法学家引导下的大学课程,由于关注世俗法律 的现实问题而得以丰富。在分析查士丁尼的法律课程时,教授引入具有现实意义的法律问题, 并依罗马法条文以及教会法对它们进行分析。这样, 对于古代罗马法的研究的复兴便导致于对 现实法律问题的分析。经济的复苏首开在意大利,意大利所处的地理环境易于贸易,罗马法又 一直存活在意大利,因此罗马法就先在意大利复兴了。但本文在此想着重探讨的,是常为人们 忽视的,而又恰恰对罗马法复兴起着相当重要作用的基督教。漫长的中世纪,基督教是封建制 度的精神支柱,然而正是维系这个精神支柱和社会制度的基督教, 同时又是传播罗马法最稳定 与持久的媒介。基督教是罗马的国教,罗马法是罗马的国法,产生在同一社会,相互之间冲突与 融合必不可少。尽管我们无法去断定每一项具体制度的实际情形, 但在“黑暗时代”的中世纪西 欧大陆,它传播与保存着罗马法,“基督教会承袭了罗马帝国的传统。它作为一个较高层次的文 明使者,带着罗马法的威望和罗马人的名字来到蛮族中间。罗马帝国政治制度的崩溃留下了一 ·36· 《外国法译评》1997年第 4期 个任何蛮族王国或酋长也不能弥补的巨大空隙,而这个空隙被作为新兴民族的导师和法律制 订者的教会填补了。”� 由教会与僧侣把罗马法带给了蛮族。同时基督教与教会法也得到了发 展,在教会教育中,也开始了教会法与罗马法的研究。到 11、12世纪罗马法复兴,教会法与教会 哲学渐趋成熟,开始教会法的编纂。这一时期也开始了十字军的东征,同时两大法系开始了分 野。因此,我们如不进行综合的研究与分析而只作简单的结论,会使我们无法认识清楚这个连 接西方近现代文明的时代,也无法认识“教会法”, 即“西方第一个近代的法律体系”或者说“教 会法的体系”的创立。这个巨大碰撞、法律多元与冲突正是后来的西方近代法律。就基督教对 罗马法复兴的具体作用看,首先,在经济上“十字军”东征促使了东西方的陆上与海上贸易, 打 开了中断的东西方贸易,东征的沿途贸易活跃起来了,因为“十字军”无法携带随身所需物品。 意大利城市与贸易的复兴从“十字军”获益不少。“在十字军里获益的意大利国家中,威尼斯是 最早的”。� 此外,“巴马城市的诞生固然不是十字军运动,但它们却大大地刺激了这些城市的 发展”�在法国,尤其南部的一些城市,如马赛和蒙特皮那,也从十字军的东征中获益, “它在地 中海沿岸的港口——马赛、亚格得、蒙特皮那、那旁——在十字军运动的起初百年时期中繁荣 起来”。� 的确,我们不能把 11、12世纪贸易、商业的繁荣完全归为十字军的东征, 但是,十字军 东征对商业、贸易有刺激作用。其次,基督教促进了农业的发展, 导致了一些城市的出现。因为 中世纪早期, 战争与瘟疫既摧残了经济,又破坏了城市。而这时教会寺院制度形成发展起来。寺 院使荒芜的农地得到了重新开垦,恢复了农业生产。人们为躲避战乱,到寺院去寻求庇护,随寺 院人数增多, 在寺院周围农业与荒地的开垦,变成了一片“绿洲”。另外,围绕寺院也出现了一些 城市。道森对这一问题论到:同修道院一样,城市在一个动荡不安和充满战争的世界中,是一片 和平与安全的绿洲,它是一个庇护所,厌战的人们可以在教会的庇护下聚集在这里, 加洛林王 朝时代的早期城市是因教会而得以出现的。汤普逊在《中世纪经济社会史》中曾反对城市起源 于寺院的观点,但他说“虽然是少数寺院在它周围的不自由社会反叛以后,发展为城市,象在阿 拉斯的圣瓦特寺院和瑞士的圣加尔寺院那样”。� 《欧洲经济史》论述到“修道院的生活好象是 一种非城市的旷野环境。事实上,中世纪早期的修道院已成为一种新型城市”,“即使刺激的动 力来自其它地方,如来自外界的商业复兴,但在许多情况下,仍旧可以说中世纪城市是从修道 院的发展而后诞生的”, � 随着城市的出现,城市法的发展都和罗马法极为有关。再次,罗马法 适应商品经济社会,是满足市民阶层需要的,而教会促进了手工业及贸易的行会形成,培养了 市民阶层的观念。行会团体是受封建主排挤的, 由于教会本身,尤其在罗马社会里它就是一个: 团体”, 因此行会在教会保护下发展, 这基于教会所许可的自由结社。市民或商人阶层、行会的 出现初始,一方面源于道路的伙伴关系,在路上中世纪人们须结伴而行, 以便相互保护;另一方 ·37· 罗马法在中世纪西欧大陆的影响 � � � � � � [美]奇拉波主编:《欧洲经济史》,徐璇译,商务印书馆, 1988年版,第 1卷,第 69—61页。 同上书,第 414页。 同上书,第 62页。 同上书,第 5页。 [美]汤普森著:《中世纪经济社会史》,耿淡如译,商务印书馆, 1963年版,下卷第 3页。 [美]道森著:《宗教与西方文化的兴起》,何光沪译,四川人民出版社, 1989年版,第 18页。 面它们源于自愿的宗教结社。这些行会团体发展了城市的市民阶层,他们为获得自由,从国王 手中争取了城市特许状,进而产生了城市同盟。这就影响了市民的观念与理性, 以及宪政、政 治、契约的观念,而这些观念与论据从罗马法中可以获得。正是这种相互作用,促使了罗马法复 兴。教会的教育,教会对大学兴起的作用,教会学校中进行着罗马法与教会法的研究,罗马法专 家即僧侣的存在, 罗马法文献的保存,教会都有一定的作用。另外,中世纪到 11、12世纪时,教 会获得了发展,教皇权与君主权的冲突也表现出来。二者为论证自己的权力,便从罗马法中寻 找依据。“罗马法的复兴可归于诸多原因, 成文法的优越性,商业和闲暇、城市发展。教权与王 权的理论论战”。�当然罗马法复兴由它本身的特征所决定即“罗马法是绝对不承认封建关系 和充分预料现代私有制的法律”, � 在罗马法里,“凡是中世纪后期的市民还在不自觉地追求的 东西,都已经有现存了的。”��加上罗马法的理性与强调“个人权利”,符合商品经济条件下的主 体交换自由平等的观念,罗马法中的中央集权, 中世纪的君主偏好“皇帝所喜之物便有法律效 力”,德国出现的“罗马帝国永续论”的观念等,罗马法终于复兴了。 罗马法的复兴从意大利开始,并始于意大利的波伦亚。波伦亚之所以成为罗马法复兴的发 源地,是由于波伦亚处于意大利南北贸易中心, 它处于王权与教皇领域间隙的地方。波伦亚象 其它意大利城市一样, 为自保建立了城市联盟, 来抵御教皇权与北部的神圣罗马帝国。鉴于此, 当时城市人民有如古希腊、罗马市民,对政治兴味颇高,在商业繁荣和政治气氛浓厚的城市,对 实践知识,亦颇关注,于是罗马法不是单纯的憧憬蓝图,却是适应社会需要而诞生实在典制。另 外,它距伦巴第的研究伦巴第法的中心不远,伦巴第的法学家熟悉罗马法。尔后, 德、法、荷兰、 英等国派人前往波伦亚大学留学。盛况空前。据记载多时达万人,并形成了注释法学派。运用 经院主义的方法, 如修辞、语法、逻辑等对罗马法进行注释,使得罗马法合理化、体系化。注释法 学派创始人是后人鲜知的皮坡, 但西方公认的为“法律之光”的伊尔纳留斯。他是波伦亚大学的 法学教授,精通中世纪学校讲授的语法、修辞与辩证法,他本人开始就是以语法闻名,他以三学 科知识为基础,运用拉丁文文法、文体结构、修辞为论题发现的规则,尤其为应法庭讨论而发展 了讯问理论, 辩证法为其论证事实的方法和整理资料的规则。他运用唯理(逻辑)的思维方法, 从事罗马法的研究,建立了极富现代精神的法律原则与法律学说,他影响了几代人的法学研 究,并系统整理和比较《国法大全》原文。继他之后还有四博士巴尔加鲁斯、马丁奴斯、雅各布斯 和雨果。巴尔加鲁斯还培养了阿佐和雨果利奴斯两个“法学大师”。注释法学派把《国法大全》 作为优于习惯和司法实践的理性法, 作为维持现存社会秩序的规范来研究。在长期的罗马法被 吸入欧洲法律过程中, 注释法学派起着极为重要的作用。首先,他们精通查士丁尼罗马法,特别 是《学说汇纂》,使庞杂混乱和浩瀚的资料易于理解,对《国法大全》进行了创造性的编订工作。 阿卡休斯( Accursius)的注释使对资料的掌握这一工作达到顶点。第二,该派并不象有的学 者认为那样轻视实践, 实际上, 对实践也有影响,如阿佐( Azo)作为波伦亚大学的法学教授, 他 以奔放的才气,精密的逻辑,提出了卓越的法学理论,完成了法典。当时对他的评价“不带 阿佐的著作, 不能上法庭”。即使该派忽视实践,不象后期注释派那样极注重实践,这也是历史 ·38· 《外国法译评》1997年第 4期 � � ��《马克思恩格斯全集》,第 21卷,第 454页。 Robinson, An in troduct ion to European Legal History, 1985,P. 72. 的必然,因为没有该派的整理、挖掘、系统的工作,后期注释派的工作也无从做起。第三,该派奠 定了法律成为一门科学的基础。在法律观念上, 它使一个对社会冲突的利益运用习惯或直接诉 诸权力进行解决, 有可能提出一个合理的法律解决。该派还认为,法律是一种自我意识的自律, 使社会有序的工具。第四, 推动了罗马法向意大利之外的传播,如波伦亚大学的法学教授华卡 雷斯( Aacarius)于1139年前往牛津大学讲授罗马法,同时还使注释法学在法国南部立足。关于 该派对司法实践的重视,罗宾逊认为“凡认为注释法学派对法律在实际生活中的运用不感兴趣 是错误的。伊尔纳留斯本人担任法律顾问, 而且曾作为使者出使亨利二世国王的马蒂尔达女伯 爵的葬礼,并于 1118年他在罗马就君权反对教皇权的选举中起着杰出的作用。该派的其他人 物在公共生活中也起着重大作用”。��继注释法学之后是评论法学崛起。它盛于 13 世纪中 期——16世纪初期。该派较注释法学派更重视社会实际,擅长于法律问题与法院判例。注释法 学与评论法学划分以阿卡休斯( Accursius)的标准注释为关键。他的标准注释对城市法的制定 与法院的判决极有影响。评论法学派在其法学著作中对当时的社会实际问题,进行法律的研 究。如巴尔多鲁斯( Bartolus)把罗马法的研究推向高潮,他除将《国法大全》理论简明扼要注解 外,还对民法、刑法、诉讼法、公法和教会法有极高的造诣。他较重视法律实务,表现为他对各城 市条例进行注释。他把罗马法的理论研究与整理导向实务研究。他的弟子巴尔得斯( Baldus)对 罗马法和教会法研究水准也极高,撰有对罗马法和教会法批判性的注释。他的另一弟子多卡斯 在法国南部的一所大学研究法学甚久并推动了法学研究向法国的转移。评论法学派重视法律 实务,因为当时经济、贸易、城市获得了极大的发展, 在西欧存在着法律的多元性如城市法、习 惯法、罗马法、行会条例、教会法等,这迫使评论法学去解决冲突及实际问题。又由于注释法学 只关注罗马的一权论, 倡导单一帝国,单一法律的思想,不承认罗马法之外的法律渊源及效力, 这显然脱离实际。评论法学派视罗马法与其它的法律为普通法与特别法的关系。设法使多元 冲突的法律协调起来。同时该派一些人物担任行政公职,从事律师或审判实务。此外,评论法 学派改进了注释的方法,不单纯追求对法律条文的注释,而重视解决社会实际问题, 重视个案 的法律问题以及推理、分析与综合辩论技巧,不追求逐字逐条的解释。以诉讼为出发点,分析法 律问题构成要件及因果关系。对法律进行实证的研究,建立一完整合理的法律体系。但由于解 释宽泛,脱离条文,也引起了混乱。评论法学派把罗马法的研究推向一个新的阶段,它使罗马法 切入了欧洲社会的生活,尤其使日耳曼人把罗马法视为普通法补充法,并非异己的东西,经过 长期的理论与实务研究把罗马法转化成了日耳曼人生活的一个有机部分。如果仅有商品经济 的发展及其它经济条件的要求,而没有长期的把罗马法进行系统化、合理化, 并同当时的社会 生活设法协调,对罗马法进行深刻的、耐心的嫁接,使罗马法成为西欧社会中的传统,则是不可 想象的。而注释法学派与评论法学派恰好做了理论与实际的工作。注释法学创造性地恢复发 展了罗马法学,而评论法学则把罗马法融进了西欧社会。无评论法学对罗马法与实践的结合研 究,则罗马法无法在西欧一直发展,成为西欧大陆诸国继受的对象。所以“评论法学派导致了罗 马法的继受, 并成为西欧法律的制度中占主导地位的部分”。�� ·39· 罗马法在中世纪西欧大陆的影响 �� �� 同上书。 Robinson, An Lntroduct ion to European Legal History, 1985, p. 74. 16世纪人文主义法学崛起。西欧 16世纪是理性、宗教、政治、文化、商业、发现新大陆的 (地理大发现)巨变时期。突出的表现为民族国家的增多、竞争,出现了政治势力的均衡,中央集 权的强大,各自为政的时代结束。同时要求法律统一也日趋强烈。人文主义法学思潮不是唯一 的同法律史相关的文艺复兴时期的现象;在法国人文主义同宗教的联系, 导致了重大的变化, 也影响了这些国家的法学说。以古典文学中的现实主义反对禁欲,无限扩大财富的愿望,提倡 人权,反对特权和神权,借助罗马法中关于财产权和契约原则为市民阶级服务。人文主义摒弃 经院主义的繁琐方法与堆砌观点的陈旧作法,将历史的、批评的、比较的方法引入罗马法的研 究中来。同时也利用文学、历史和语言为法学研究服务。恢弘了古典罗马法的精神,运用人文 主义对罗马法系统研究,建立了科学、系统、完整的法律体系。但是由于人文主义学说构造的是 未来的资产阶级王国的法律,而现实是中央集权促进了罗马法的适用和法律的统一。但最终的 现实封建经济,无法使人文主义法律及思想成为现实。“在意大利, 文艺复兴运动进行了几个世 纪而对实践几乎无什么影响。在德国,也很晚才继受罗马法, 而它则源于它的注释方式和延续 下来的潘德克顿或者《学说汇纂》的现代适用。人文主义从法国向北部的欧洲传播”。�� 作为学术的罗马法,在中世纪西欧绵延不断的运动历史经历了三个阶段。罗马法在西欧的 传播是综合的因素所致。罗马法也是罗马人天才的创造,它从民族的法发展为世界性的法,这 一点表明罗马法体现了商品经济社会中人的一般理性,并把握了法律在此社会所要求的价值。 正因如此, 原本粗糙、概念含混、缺乏系统性的罗马法,经过后世的创造性改造,恢弘了罗马法 的理性与价值,而为新时代社会适用。 二　冲突与融合——罗马法的发展 罗马法是在一种多元的法律文化与法律制度的冲撞中,融合了其它的法律而发展的。它的 发展过程不是罗马法自身净化的过程, 而是在冲突融合中发展。10世纪以后的西欧,“法律发 生激烈的,也许是革命性的变化、从罗杰二世在西西里的活动开始,经过德国和弗里德里希、巴 巴罗萨和英国的享利二世, 直到英国的爱德华一世, 法国的路易九世时代上, 这是一个大规模 的立法时代。在同时, 我们发现了形形色色的不同法律制度法典化”,“这个时期标志着对查士 丁尼法律大全进行学术研究的开始”。�� 同时,我们也应正确对待认识基督教及教会法在这时 的地位及作用。当然, 我们也不认为:在 11世纪后期和 12世纪出现的革命性变化方向的基督 教,是由教会在前几个世纪所奠定的。 (一)罗马法与教会法 基督教及教会法,对整个中世纪的文化影响是不可否认的,“中世纪是从粗野的原始状态 发展而来的。它把古代文明、古代哲学、政治和法律一扫而光, ⋯⋯它从古代世界承受下来的事 物就是基督和一些残破不全而且失掉文明的城市⋯⋯僧侣们获得了知识教育的垄断地位。政 治和法律都掌握在僧侣手中。教士充任国王的法律顾问或大臣,主教既是大封建主又是皇室的 ·40· 《外国法译评》1997年第 4期 �� �� 同上。 《法学译丛》, 1991年,第 1期。 官吏。”��教会法起源于 1世纪末, 5世纪开始流行于欧洲, 9世纪权威已在欧洲普遍确立。出现 了教会法官方汇编,以及僧侣对教会法的研究与注释。罗马法同教会法的相互影响早已开始, “尤其是在公元 3世纪和 4世纪期间,罗马法律受到基督教思想的冲击就是一例,值得注意的 是,总的说来,罗马法顶住了这些冲击。除了某些特殊的规定,如结婚、离婚、亲子关系等之外, 基督教对罗马法的影响在其它方面微乎其微的”。�� 到了中世纪教会法形成与确立, 宗教的影 响才更为广泛,最终导致一些新制度(最值得注意的是在 18世纪广泛开始的世俗化运动反过 来使许多过去长时间内一直处于教会控制下的组织变成世俗组织如教育、户籍、公共救济等)。 当然,教会法新制度的确立,常有参照罗马法之处,被称为由“教会合法化的罗马法”。到了中世 纪,基督教会取代了先前的罗马帝国的统治,成为罗马帝国的政权机构的继承组织, 教会通过 以下的方式把罗马文化及罗马法传向日耳曼人的欧洲。第一, 教会法与教会在保存古典完备的 初级教育的学科体制过程中,通过继续使用写作、文献编集、档案管理,为政府机构提供了所需 的基础。从而, 教会在西欧各君主王国的范围内, 形成了跨越封建的文化联系。第二,主要由于 教会,使法定的权力和裁判权观念得以保留下来;随军事和市民政权的分离, 拜占庭专制主义 的观念也达到了登峰造极的地步。这种关于公务的观念不同日耳曼人那种国王与其仆从之间 个人关系的观念, 后者没有为确定的权限和部门权力留下余地。第三,关于制定法的观念也是 如此。日耳曼人及随后的斯拉夫民族和部落,最初都没有把法律设想为国家政权的控制,反而 是作为一种传统的生活秩序,所以,他们不得不借助于罗马帝国晚期的概念而解释制定法。从 罗马那里,他们知道了法律不仅仅是已往的传统,而且是权力与个人的意志的一种表现。这时 欧洲大陆法律文化独特的制定法主义基础已经打下,它以法律实证主义的形式继续在当今存 在。第四,除权限和制定法外,在教会的帮助下, 一种对法律新的更深刻的观念进入早期西方文 化的意识中, 即确信除了法律是已往的传统和对地方统治者的控制外,还存在着一种地方性惯 例和法令之上的世界范围内普遍适用的法律。这种观念在开始时是被一个其疆域与“地球”一 样大的帝国所滋长。然而,这种观念是通过把万民法和斯多噶学派的世界法相等同,除此之外, 又通过把它与超自然的神法相协调而找到了一种精神基础。基督教不得一次又一次地为自己 辩护着,它把所有世俗法同一种超自然的价值联系起来。正是从奥古斯丁把“天国”看作与“地 国”的对立以来,被理解为对一种理想自然法探寻的法律形而上学,成了西方法律的重要主题。 罗马法同教会法相互影响, 在于罗马教会本身也是一个强大的行政组织,除了学习罗马帝国的 一套管理外, 无法从蛮族中学习到,而且教会在中世纪又拥有庞大的地产, 又是最大的“封建 主”。因此,教会也面临着诸多的新的社会关系去调整,而且罗马帝国的僧侣,并延续了罗马传 统的教会,从他们熟知的罗马法中借鉴,来调整这些关系则顺理成章。另外,教会救赎的观念的 发展,从一定意义上,几乎与罗马法的个人权利义务的观念吻合。即在《旧约》的遥远时代,有罪 被认为是一个民族的缺点, 后来逐渐被看作是个人的缺点。依照教会神学,这个重要的传统至 关重要,只有个别基督徒才能犯罪,进而每一基督徒带有“原罪”,任何一个人在上帝面前平等, 个人承担责任,并通过个人的赎罪获得救赎。教会法同罗马法的相互影响,教会法学家也起着 ·41· 罗马法在中世纪西欧大陆的影响 �� �� [法]布律尔著:《法律社会学》,许均译,上海人民出版社, 1987年版,第 84页。 《马克思恩格斯全集》,第 7卷,第 400页。 重要作用。如果在罗马帝国时期,相互借鉴还带有教会僧侣对罗马存有敌视、偏见,那么当帝国 灭亡则不存在任何事实上的冲突。从早期看,罗马法学早也步入了自己的成熟期,教会法在形 成过程中受到了影响, “在教会作为一个政府式机构出现很早以前,基督教信条和学说已经披 上了法律语言的外衣”。��罗马法通过教会僧侣法学家对教会法发生影响。如圣保罗,他是使徒 中唯一受过法律训练者,他融合了罗马法上的极有意义的收养,他还经常使用罗马法中继承权 的比喻以及监护等罗马法述语来表示神学上的问题。另一位德尔图良,他在罗马曾做过开业律 师,他将罗马法中“人”的概念引入神学领域,认为上帝与人间是法律关系,并依罗马法体系,用 权利义务加以表达,其它的如杰罗姆等。到了中世纪罗马法同教会法的影响,表现为教会大学 中教会法学家从事着罗马法与教会法的研究。我们从 1163年在法国都尔举行的宗教会议作出 禁止僧侣研习罗马法的决议,及 1219年教皇洪流诺三世发布敕令重申禁止神职人员研习罗马 法得到反证。正因如此, 罗马法的概念、术语、原则、精神在教会中存在。“教会法在其起源和早 期发展中,比起民法本身更是罗马法律天才的一种创造物”, �� “在整个中世纪,教士们,无论是 否是日耳曼出身,从未屈从于任何蛮族的条顿的法律,罗马法一直是教士阶层的属人法;他们 所到之处,罗马法随之而来”。��还应提及的是,罗马皇帝也在教会法的早期为教会立法、或参 预教会立法。 罗马法被认为是“刑法的矮子”, “民法的巨人”, 恰恰教会弥补了“矮子”。尽管二者存在矛 盾与冲突,如一是世俗法;一是宗教的。再如教会法禁止放债取息,对离婚的极严格的限制等。 但罗马法某些制度上的不足,以及时代的条件变化, 教会法反而发展或弥补了它们。在早期,由 于基督教的影响,罗马法重修了家庭法, 在法律上赋予妻子比以前更平等的权利,取消父亲对 子女生杀予夺的权力。在家庭法、遗产和思想犯罪方面教会法院有排它性的管辖权。对契约, 只要当事人做了“信誓担保”,财产(只要涉及教会财产)和许多其他事务方面,它与世俗法院有 共同的管辖权。教会倡导“良心原则”:法律不仅可以在学究式的推理中发现,而且可以在立法 者或法官的心中求得, 法官在审判被告之前必须先审判自己, 他就会比罪犯本人知道更多关于 罪行的情况。教会法院创造出一种新的程序,如对证人的知识等状况决定证据的效力,采用书 面证据,书面审理。同时依据良知,所有当事人都是平等的,良心遂与罗马法的衡平法观念相结 合。因此, 罗马法中的衡平法通过教会系统化了。在民事法律上,法人制度,教会也从一定程度 上发展了;教会法的代理制度也影响了被继受的罗马法。刑事诉讼法律上自由心证原则,纠问 主义的程序, 教会法对以后都有影响,形成了被西方学者称作的“罗马——教会法体系”。教会 法还奠定了中世纪西欧一个普遍的一般犯罪观,教会法中的道义责任成为中世纪刑事责任的 基础。从犯罪观上,当时的习惯法强调的事实,是把犯罪很大程序上看作个人对个人所犯罪过, 并由个人采用复仇、决斗、神明裁判来解决,有时采取集体复仇的方式。相反,教会法认为犯罪 不仅是对上帝的所犯罪过, 也是对他生活的政治体(无论是国家或是教会)所犯的罪过。同时, 教会法的刑罚观是通过刑罚平息上帝对人世间罪恶的震怒,也就是让违法之徒充当法律圈内 的祭品,让罪犯得到上帝的宽恕,让他们的灵魂得救。 ·42· 《外国法译评》1997年第 4期 �� �� ��同上文。 转引自贺卫方著:《教会法》(中国政法大学硕士论文)第 6页。 在中世纪,罗马法同教会法是相互影响的。西方有的学者认为:新的教会法体系是查士丁 尼罗马法的产物, 而补充教会法伟大的法典又受了补充它的教会法影响。但是伯尔曼则修正了 这一观点,即“这种看法要求修正一下,也就是它不是公元 6世纪拜占庭的罗马法,而是复兴与 改造过的 11世纪、12世纪基督教世界的罗马学者,并溯源自教会法的法律。甚至也应修正这 样的思想, 即教会法以某种方式参照罗马帝国的罗马法”。��教会学者充分地运用罗马法,正如 同在他们的时代所理解的罗马法,正象他们运用源自《圣经》的法, 以及日耳曼法。教会法学者 运用了一切法律渊源, 它是罗马—天主教会的法律体系。教会法学者,对法的基本功能与本质 有相同的基本理论,相同的分析与归纳的基本方法。罗马法学者从教会法中学习与借鉴了理论 与方法。教会法在 11世纪后一段时期内是被适用的实证法。罗马法则不然,查士丁尼的罗马 法是一种理性法, 成文的理性居于一切法律规范之上,无论教会或是在世俗政体中。同时罗马 法也补充了城市法、教会法以及日耳曼法。当然历史的发展,不是教会法居支配地位,相反是教 会法的衰落, 罗马法在西欧大陆占据了主导地位。 (二)罗马法与经院主义 经院主义哲学与方法, 对把粗糙、繁杂的罗马法系统化、体系化以及使其概念准确、逻辑严 谨,从而能为后世接受深有影响。正是罗马法本身蕴含的“形式理性化”, 通过中世纪的法学家, 运用经院主义的思维模式、方法(如逻辑、修辞、语法等)提高与锤炼了罗马法的“形式理性化” 的程序,从而影响了西欧大陆法系成文法与法典化及法律体系化与完整化的传统和特征的形 成。这也导致了同以经验主义哲学影响下的,作为经验结果的判例法体系的思维模式相区别。 哲学史上以英国为代表的经验主义同西欧大陆上的理性主义,从中世纪至 18世纪一直存在着 这种认识与思维的区别。它不能不体现在法律上。经院主义或唯理主义同理性主义是有联系 的。(哲学史的两大传统,经验主义从培根、霍布斯、洛克、巴克莱、休谟一脉相承,而且它们还大 多从事法学研究、或从事着法律实际工作。认识上偏重于观察、实验,运用归纳法;大陆上的理 性主义以经院学者笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼茨为代表。强调数学方法的普遍意义,倡导演绎 法)。正如庞德所论:“在具有代表性的普通法法律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信 抽象概念,宁在经验的基础上,向每个案件中正义所需要的那样,由一案到下一个案谨慎前行, 而不是事事回首求诸设立的一般性。”�� 而特鲁伯克把大陆法系的马克思·韦伯所论的法律 “形式理性”解释为“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上;形式上达到那么一种 程序,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程序,法律具体规范和原 则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高的逻辑系统性, 因此,只有从 预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里, 才能得出对具体问题的判断”。�� 两大法 系的法律思维方法的分野, 从中世纪开始。它首先在教会大学里, 经院主义与唯理论的思想影 响,从而构造了大陆法系“学者法律”的特征。伯尔曼在《法律与革命》中认为“一个是用于古代 时(带有贬意)称作经院主义的方法,第二个因素是应用这种经院主义方法于罗马法作品研究 ·43· 罗马法在中世纪西欧大陆的影响 �� �� �� 同上。 转引自[美]艾伦·沃森著《民法法系的演变与形成》,李静冰等译。中国政法大学出版社, 1992年版,第 9页。 Harold J. Berman ,Law and Revolut ion, Harvard University Press, 1983, p. 204. 的环境——即大学”。��他还论道: 这三个因素——查士丁尼罗马帝国时编订的法律著作文献 的发现;对著作文献进行分析与综合的经院主义方法;及在欧洲大学的法律教育——是西欧法 律传统的根源。罗马法提供了全欧洲大多数基本的法律词汇; 经院主义方法保证了一种至今在 西欧大陆占优势的法律思维模式。大学把来自欧洲各地的法律学者、学生、教师聚到一起,不仅 使他们彼此联系起来, 而且也把他们同神学、医学、文学艺术等专业的学习联系起来。在大学里 从事罗马法的研究,由学生雇用教师进行讲解, 师生间是一种合伙关系。作为留学生,它们中较 多的学生处于不安全的情况下,如任何一个留学生是有责任偿付他的来自同一国家或地区的 同学所欠的债务。波伦亚的商人对英国商人的宣战,能够使任何一个英国留学生立即遭致灾 难。因此, 学生为自保,来自同一国家与地区的同学们,便组成了学生团体。同时波伦亚的城市 条例, 允许学生与教授签订,规定学习“公寓”的租金, 决定课程的门类, 涉及的资料,讲座 的延长,假日的长短,规定房租与书籍(教材)的价格。学生行会有较大的对其成员的民事与刑 事的司法管辖权。教授也组成了自己的行会,法学院的教师有举行考试和承认参加候选博士的 权力,并实行收费。教师行会有权决定其协会成员再教育的权利。学生对教师所授课不称职, 学生可罢他的课, 并拒付给他酬金。当时大学研究的罗马法是《国法大全》,主要是《学说汇纂》。 教学的方法是:由于文献理解的困难,必须对它们进行解释。如伊尔纳留斯解释文献就运用逻 辑方法来解释困难的问题。阿佐的法学著作为吸引读者运用了修辞学。他们在学校里进行教 学运用了区别的方法, 来解决疑难或冲突的地方,或者提供一个解决这些问题的指导。如注释, 由教师阅读文献后,进行注释,逐字逐句,逐行讲解。注释由教师指导,由学生在文献的字里行 间记录下来, 注释的比较长了,就记录在空白处。随时间的发展,注释同被注释的条文获得了同 等重要的地位。在波伦亚大学及其它的欧洲大学法律教学方法和全部课所运用的注释方法, “就是后来被称作经院主义的新的分析与综合的方法”。�� 这种方法在 11世纪的法律或者神学 研究中获得了充分的发展。先假定一个基于理解包含着一个有联系和完整的教义学说绝对权 威为先决条件, 而且从自相矛盾上讲,也先设学说间的矛盾与分歧,然后通过辩论分析学说矛 盾与分歧作出决论,消除它们间的分歧, 获得矛盾的解决,这种方法就是被运用于罗马法研究 中的“辩证法”。在法学和神学, 以及后来的哲学上, 分析与结合的经院主义方法在大学的教学 方法上,获得了发展与发挥,尤其在注释的方法以及问题的辩白争论上, 从而法律、科学、学者 得益于教学上,而不是相反。正是这种方法,西方法学家开始孕育了法律科学。这种影响是阿 拉伯尔( Petet Abelard 1079_ 1142)开始的,他第一次使用了“神学”这个词,意味着对神的启示 系统分析。他也是第一个经院逻辑的开拓者,通过分析与综合使相互矛盾的习惯、法令、判例和 学说达到调和。在他的《是与否》的著作中,比较了《圣经》的不同抄本,指出各种抄本间相互的 矛盾之处, 运用这三种方法正是“教会在重开对陈旧的罗马法研究时候,通过把罗马法中繁复 的范畴和分类变为抽象的概念, 改造了罗马法”。�� 被运用于对罗马法研究的新的经院主义方 法,实质上它是起源于古希腊的柏拉图和亚里士多德,以唯理形式的思维作为知识、学问的出 ·44· 《外国法译评》1997年第 4期 �� �� �� [美]伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店, 1991年版,第 76页。 同上书。 Harold J. Berman ,Law and Revolut ion, Haroard University Press 1983, p. 123. 发点,注重体系化。经院主义的方法包括三学科语法、修辞与辩证法,它们正好是法典以及法律 条文本身表述准确、简炼以及防止或解决条文间冲突或同社会生活冲突必不可少的。这三学科 古希腊有之, 通过斯多噶学派,在罗马共和时期移入,由罗马知识阶层包括法学家运用。但是这 些方法,尤其辩证法,并不为古希腊运用实际,因为古希腊人关心的不是具体法律规则,而是形 而上、自然法、正义、善恶的问题,而罗马人注重实际,拒绝希腊“学园”的教育制,法律训练继续 采用正式的个人学徒式学习。似乎对希腊人来讲,最重要的问题如正义、法等罗马人一般拒绝 讨论和回答。因此,把哲学上的这种辩证法、逻辑、三段论的传统同罗马法结合,形成传统,正是 同经院主义哲学分不开的。也正是亚里士多德的哲学及方法奠定了科学学科划分的理论基础, 运用逻辑的、唯理与抽象的方法定义法律概念, 建立法律科学的范畴。古罗马法学家运用哲学 的方法(后来在中世纪成为经院主义)开始了企图系统化地对罗马法进行分类、建立一般规则 来处理案件。在罗马最早运用辩证法于法律上体系化、系统化,是始于公元前82年的罗马法学 家 Q. 穆修斯 . 斯凯沃拉在他的有关民法论著进行的,这本书被称为: “不仅确立了罗马法而 且确立了欧洲的法学基础”, ��民法在罗马法里分为四部分:人法、物法、债法、继承法。每一部 分又可以细分。如继承分为遗嘱继承、无遗嘱继承; 人法分为婚姻、监护、自由身份、家长权;物 法划分为占有和非法占有; 债分为契约与不法行为。还可进一步细分。如契约划分不动产契约、 买卖、承赁以及合伙。在公元前 1世纪和 2世纪,在穆修斯著作以及他的追随者进行了系统分 类,而且运用广义的希腊意义上的辩证法即对具体规范的系统化分析方法上开始。遇到疑难问 题,收集法学家对疑难问题的各种解决方法与解答, 然后作者本人提出自己的解决方法,从众 多的各种判决中抽象出一般的规则。在古典及后古典时期,罗马法学已由罗马法学家发展和精 确化了,由共和时期的前辈法学家使用的“辩证法”方法, 朝着比较抽象的方法发展。但古典时 期罗马法学家将法律只是限定在对案例分类的详加说明,对一般判决材料系统化。他们希望的 只是客观上运用希腊的分类与系统化方法作为判案的逻辑推理基础。古希腊人从未企望把法 律判决与规则理性化, 对它们来讲,辩证思维只是用来作为推论哲学结论有效性的方法。 中世纪的法学家运用古希腊的辩证法达到了相当高的抽象水平, 他们试图使法律规范系 统化成一个整体。他们不仅是确定一般的原理为了解决具体案例,而且把法律规则归纳为原 则,并使原则本身成为一个整体——法律整体。经院法学家实现这个目的的方法之一就是处理 《学说汇纂》中的规则, 作为法律原则,它是作为一个独立的普遍有效性的原则。“原则”这个术 语是来自亚里士多德哲学的专业术语。‘max imum proposition’是指“终极命题”,即:“普通性”, 而这些正是通过罗马作家波伊提乌(公元 480—524年)介绍给六世纪到中世纪的西方学者。12 世纪大逻辑学家阿拉伯尔在他的《辩证法》书里,描述了“终极命题”作为综合概括的方法以及 逻辑普遍性来适用于特殊的命题。例如命题“如果他是人, 那么他是一个动物”, “如果它是玫 瑰,那么它必开花”。波伦亚的法学家,阿拉伯尔同时代的人, 从特殊与具体的诉讼例中引出了 一般的原则, 这与罗马人将法律规则视为仅是对事情的简洁陈述一般概念相反;人们假定全部 的法律可以通过综合特别类型案件的共同特征推导出来。经院法学家认为每一个法律判决或 规则是一般或总的法律中的一部分,它能够通过使用法律的各个部门构造一个整体,同时, 使 ·45· 罗马法在中世纪西欧大陆的影响 �� Harlod J. Berman ,Law and Revolut ion, Harvard University Rpess 1983, P. 136. 用整体也能解释每一个部分。经院法学家通过分析与归纳重新发现了查士丁尼法律文献。亚 里士多德的逻辑方法由经院法学家适用到法律上,因此, 正是经院主义学者把亚里士多德的逻 辑方法运用介绍到法学上, 影响了注释法学家的解释方法, 同时也使这种方法获得了发展, 从 而使经院主义的方法运用到罗马法的研究上,通过运用辩证与逻辑方法, 发掘整理了罗马法, 罗马法获得了系统化, 并使法学成为一门学科。中世纪前后产生的注释法学家正是借助于经院 主义的方法来对罗马法进行注释的。他们受经院主义的影响,主张法典的权威性,对罗马法从 事着“训诂”的工作,期望使法典完善与体系化。由于罗马法是由法律汇编、学说汇纂、法学阶梯 及新律组成, 内容多而复杂,因此,也就难免有不合时代、重复、意义不明或相互矛盾之处。注释 法学家就借助经院主义的方法论来解决这些问题。对法律进行字面的解释, 以确立法律概念。 从同类的法律文献中, 归纳相互关系,对章节或概念有矛盾对立之处,找出合理的解决办法。注 释法学派在大学中发展成辩证法的注释方法,一是对法典体系进行总的注释;二是为法律渊源 个别内容的注释。对法典体系的总注释是:说明法典体系的内容摘要。中世纪的法学家研究罗 马法的讲义或论著,写有序言与题材。序言是依修辞学的方法,说明作者的自序或一般讲义与 论著的动机、纲要、方法或目的。题材是注重学术内容的引言、原法典在学术上与哲学上的地 位。章节序文是对各章节有关内容的总说明,包括各章节标题概念的注释与前章与后章的关 系。使前后各章一贯,自成一体系。此外,还有为法律条文或敕令的概说, 以及法条的语句注释, 如注释疑难语句, 别字校对,定义说明,举例说明等。法律个别内容的注释也是注释法学运用的 方法。一是将《民法大全》的个别法律与其它法律来源有相互关系之处加以分类收集。这对于 论证法律问题或诉讼争议很有帮助, 尤其新敕令更需归纳,才能在司法实务中适用。二是对法 律疑难的提出,这就是对《民法大全》中矛盾与疑难问题设法解决矛盾或提出折衷见解。因为法 典具有权威性,不容有矛盾,否则司法实践将无所适从。于是首先提出问题,然后借助于经院主 义的方法论来解决。罗马法中有时有“君主不受法律的拘束”, 有时又有“君主须受法律的拘 束”,故注释法学派就提出了折衷的方法。即前者所说的法律是国家制定法, 而君主代表国家, 故不必受约束;后者指自然法,故君主受拘束。又如所有权的概念, 依罗马法它是绝对排他的权 利;而依日耳曼法, 则为相对所有权,为此他们提出了分割所有权理论,即日耳曼法里,君主与 封主的所有权为上级所有权,而封臣所有权为下级所有权。其次, 注释法学派还运用了区分与 鉴别、论证的方法。 因此,正是经院主义影响了中世纪的注释法学家,并使他们借助这一方法论, 对粗糙、概念 混乱与不精确化、体系混乱以及法律间的相互矛盾的罗马法,进行了系统化、体系合理性的浩 大工作,从而奠定了理性主义思想指导下的,并通过理性思维能够构造一个合理的、和谐的完 整体系,即成文法化并法典化的法律体系。 罗马法在中世纪曲折发展历史中,大体来说,作为罗马帝国的国家法的罗马法被代之以在 一定意义上的“学术的罗马法”。正是由于它与教会同源于罗马帝国,并因教会承袭了罗马帝国 的罗马教廷观念,使得罗马法在教会庇护下保留着, 并通过经院主义方法论的影响, 从而注释 法学家把罗马法铸成了一个系统化、理论化的体系, 同时他们又运用经院主义的方法论,把罗 马法同教会法、日耳曼法,以及其它法律调和起来,从而把罗马法引入了实际社会生活,成为日 耳曼人生活中一个不视为异己予以排斥的东西,为以后作为“学术化了的罗马法”在西欧大陆 ·46· 《外国法译评》1997年第 4期 的继受作了理论与实践上的准备。“天主教会曾经按照罗马法来安排自己的生活,教会法以罗 马法为蓝本,几乎只作了一些修改或补编,然而,罗马法却长期受到批评”,但通过托马斯的工 作消除了教会同罗马法的隔阂, “恢复罗马法学习研究的最后一道障碍”。�� (三)罗马法与日耳曼法 在漫长的中世纪, 罗马法同日耳曼法在观念原则与制度上冲突着,但又相互允许对方的存 在。因为, 日耳曼人采取法律属人主义原则, 两个民族长期冲突又融合着。早期,由于经济与文 化,以及交往尚未感到这种法律秩序的冲突不便,而是各自调整自己的范围。况且罗马法主要 适用于商品经济关系, 而这种关系恰恰是日耳曼法所忽略的。日耳曼法的重心在于家庭婚姻, 以及尚未广泛买卖的土地。“智人”即僧侣是日耳曼人的文化知识的导师,这样罗马的文化与观 念在默化着日耳曼人, 本无“文化”的民族, 得到的是罗马文化。日耳曼人武力征服了罗马帝国, 但罗马的文化征服了日耳曼人, 在漫长的冲突融合中,早期由于战争,融合还受局限。当社会趋 于稳定时,经济生活文化交往过多时,带来了冲突,也开始寻求解决冲突的方法了,融合也开始 了。首先是编纂各民族的属人法典,其中,日耳曼人的法典也开始仿照罗马法编纂共同的法典。 随着经济的发展和冲突剧多,建立了封建王国的各日耳曼民族,曾一度阻碍了罗马法向西欧大 陆的渗透、融合,日耳曼法成为各封建王国的习惯法,并有所加强。但是,经济尤其商品经济的 发展,日耳曼人建立的王国,也开始去寻找两种法律冲突中折衷的或共识的法律原则,于是这 种结果是封建法的罗马化了。同时,罗马法的学术研究,也调和着两种法律。如罗马法学者,对 于日耳曼法在所有权上同罗马法冲突,于是便把日耳曼法的复杂的“所有权”,解释为“分割所 有权”来使日耳曼法的制度迎合罗马法的理论。当封建王权进一步加强时,又运用“敕令”,来揉 合了两种冲突的法律。如查理曼帝国的法律统一运动。冲突的结果是罗马法尤其“私法”对后 来的社会经济关系的经典性预见而占优势并使日耳曼法暗然失色。在程序与刑事实体法上,是 罗马——教会法的揉合。民事实体法是罗马法保留了日耳曼法的一些制度,并经过罗马法的改 造,罗马法取得了主导地位。(当然这是 18世纪以罗马法为基础法典运动的突出表现)日耳曼 法的公示制度、土地方面的不动产则为后世所保留。此外,在民事法律的婚姻家庭制度方面,教 会法的影响也很大。但是对后世的影响,则表现为罗马法的私权神圣、契约自由的一系列私法 制度的重大影响。总之,漫长的冲突、融合, 从理论与实践上奠定了一场即将来临的对罗马法的 继受以及法典编纂运动。 三　继受与运动——罗马法的总结 中世纪西欧大陆, 罗马法同基督教会法在一定的程序上存在冲突,二者也相互影响着。但 表现的激烈冲突的是罗马法与日耳曼法,然而二者冲突的结果是罗马法在西欧大陆法中取得 了主导地位, 当然这种法律文化与法律制度的移植, 不是一种简单的、生硬的混合或拼凑。它是 一种有机的融合, 是日耳曼人认同了基督教所代表的罗马文化包括的法律价值、法律文化以及 法律秩序。它是日耳曼人自觉舍弃落后的文化部分, 将符合社会发展的一部分法律具体制度融 ·47· 罗马法在中世纪西欧大陆的影响 �� [法]勒内·达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社, 1984年版,第 41页。 进所接受的罗马法文化中去的结果。日耳曼人在漫长的时间实现了这种融合与对罗马法的继 受,罗马法及其文化被认同为它们自己生活的秩序与文化。当然,应认识到,法国、德国 17世 纪、18世纪、19世纪对罗马法的继受是因罗马法以及具体制度更符合商品经济社会的要求,才 得以继受的, 这就符合了个人主义、理性主义的时代。同时也正是这个时代抛弃与摧毁了神学、 超人的束缚与扼制人性的教会及其制度的必然结果;另一方面,日耳曼人的“团体本位”观念也 是这个崇尚个性的资本主义的自由发展所不容的。因此罗马法在西欧大陆的巨大影响包括大 规模在德国的继受,进而产生的成文法典编纂运动势所必然。 (一)罗马法在法国 罗马法在法国的影响大体上可分为南北两部分,南部以成文法为主(主要是罗马法因素) , 北部是习惯法。对于这种划分不应绝对,也并不是罗马法在法国的影响, 南北两部泾渭分明。 “在北部习惯法与南部成文法间,不应有过高的作出