第五章 劳动合同

第五章 劳动 第一节 劳动合同概述 一、概念及特点 又称劳动,是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。 特点：诺成性合同，即双方意思表示一致合同成立。 附和性合同，只要企业不违法，其格式条款就可以。 有偿性合同， 继续性合同，劳动者不断地在合同期间重复提供劳动义务。 二、劳动合同立法 · 各国劳动合同立法模式有三种： · 1、劳动法中单列专章或一篇劳动合同，如德国、日本、加拿大。 · 2、单独制定劳动合同法，如意大利、丹麦。 · 3、沿用民法中雇用合同，如英国、美国。 · 我国1994年7月颁布并于1995年1月1日生效的《劳动法》中，采用第一种类型。2007年6月29日颁布了《劳动合同法》，2008年1月1日生效,它使我国劳动立法成为一种新型的模式。 第二节 劳动合同的形式和内容 一、劳动合同的形式 · 以劳动工时分类：全日制工又称固定工时（按月支付工资）；非全日制工又称非固定工时（又称小时工或临时工，是按小时计算工资）,新《劳动合同法》第四章第三节专门规定非全日制工。 · 以合同期限分类：定期劳动合同(固定劳动合同期限);不定期劳动合同(无固定劳动合同期限);以完成一项工作为期限的劳动合同。 二、劳动合同的内容（内容通过合同条款体现） · 劳动合同的条款分为法定条款和约定条款 · （一）法定条款（必备条款：《劳动合同法》第17条） · 劳动合同为要式合同，《劳动合同法》第10条、第14条第三款、第16条,强化了签订书面合同。 · 1、用人单位的基本信息（劳动合同当事人） · 2、劳动者的基本信息（劳动合同当事人） · 3、劳动合同期限—《劳动合同法》第12、13、14、15条 · 固定期限合同：目前合同的短期化问、劳务派遣工问题严重。新《劳动合同法》为解决这一问题，对无固定期限合同（第14条）和劳务派遣（第66条）作了详细规定,以此来制约企业用合同短期化侵害劳动者。许多国家对此类合同有严格的规定，鼓励无固定期限合同。 · 无固定期限合同：合同中不约定终止日期，正常情况下劳动者退休，劳动合同终止。不得将法定禁止解除条件约定为终止条件（例如将40条限定解除性情况约定为终止条件）。两类：双方自愿约定签订无固定期限合同；法律规定应当签订无固定期限合同详见第14条“三应该一视为”以完成一定工作为期限：将完成某项工作或工程作为合同终止日期（第15条） · 4、工作内容和工作地点：具体工作岗位、工种或职务 · 5、工作时间和休息休假:不可将法律允许的临时性加班加点约定为长期固定的工作时间；严格执行劳动定额，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。 · 6、劳动报酬：（1）工资不得低于法定最低工资；（2）不得低于企业集体合同的标准；（3）不得随意克扣或者无故拖延劳动者工资（20%之内且不低于法定最低工资）；（4）工资以货币形式支付。2004年3月《最低工资规定》 · 7、社会保险：法定的社会保险、企业补充保险。 · 8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护：企业要为劳动者提供符合国家劳动安全卫生标准的工作环境。 · 9、法律规范纳入的事项：《劳动法》第19条中还有： （1）、劳动纪律：劳动者应遵守企业的劳动纪律和生产操作规程，企业规定劳动者违反企业劳动纪律的责任。（企业劳动规章制度的制定见《劳动合同法》第四条） 罚款（不超过工资的20%）；降低工资级别；经济赔偿（可扣工资赔偿，每月可扣工资20%）；辞退；开除。 （2）、劳动合同终止条件：分为法定终止条件和约定终止条件 （3）、违反劳动合同的责任：即双方当事人由于过错而使合同不能履行或不适当履行所应承担的法律责任。 [案例1] 1995年9月，王红与某纺织公司签订无固定期限的劳动合同。约定：王红从事制图工作，月薪1800元，职工因患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由公司另行安排的工作的，公司可提前30日通知职工终止劳动合同。1999年5月，王红外出旅游时遭遇车祸，手臂受伤，并落下残疾。不能从事原来的制图工作，公司又安排了联络客户的工作，由于王红性格内向，不能胜任该项工作。公司作出30天后与王红终止劳动合同，并不予补偿。 · （二）约定条款-----约定试用期 · 劳动合同双方当事人在法律许可范围内自愿协商，规定双方权利与义务的条款。 · 1、约定试用期： · 案例1：1996年8月，王某与一家技术公司签订三年劳动合同，约定试用期6个月。1999年8月王某认为合同到期，不想续约，想去另一家公司任职。公司认为合同2000年2月到期，不同意王的要求。 · 案例2：小丁应聘某电脑公司，双方签订2年劳动合同， 约定试用期6个月。在试用期内，由于经常加班，2个月的某天，小丁通知公司解除劳动合同，第二天不再上班，电脑公司不同意，并且扣留他的人事档案。 试用期期限 · （1）试用期条款内容第19条（期限）、 · 劳动合同期限3个月以上不满1年——不超过1个月； · 劳动合同期限1年以上不满3年——不超过2个月； · 劳动合同期限3年以上和无固定期限——不超过6个月； · 同一单位与劳动者只能约定一次试用期； · 劳动合同期限不满3个月、以完成一项工作为期限的劳动合同，不得约定试用期； · 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 试用期工资和解除 · （2）第20条(工资“三不低于”) · 不得低于本单位相同最低档工资； · 或者不得低于劳动合同约定工资的80%； · 并不得低于用人单位所在地的最低工资。 · （3）试用期合同解除：第21条（用人单位可以解除的法定情形） 、第37条（劳动者提出解除）、39条（一）（企业提出解除） 2、劳动专项培训（第22条） · 不包括法律规定的劳动者上岗的必须培训 · 专项技能培训 · 可以约定服务期与违约金（违约金数额不得超过培训费） 3、保守商业秘密与竞业禁止（第23、24条） · （1）保守商业秘密：《反不正当竞争法》不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息. 客户名单是商业秘密吗？ · （2）竞业禁止：某一特定的人在特定的时期，不得实施与已聘用单或者与原聘用单位的业务有竞争关系的行为。 · 分类： 从禁止时间上分：劳动关系存续期间、劳动关系结束以后； · 从禁止行为的性质上分：到有竞争关系的单位任职、自己经营与原单位有竞争关系的业务。 · 《公司法》第61条董事与经理的义务；《刑法》非法经营同类营业罪 **保密与竞业禁止注意: （1）对象的范围，第24条 （2） 内容的范围 （3） 用人单位在劳动合同结束后签定的竞业禁止合同，要支付一定代价。在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 （4） 竞业禁止的时间合理。2年 劳动者的就业权与用人单位的利益的平衡问题。 4、补充保险和福利待遇 · （1）企业为职工购买补充保险：大病医疗补充保险、住院补充保险、年金保险。要注意企业主管为贪利，利用为员工购买保险而损害退休职工利益，为在职员工购买商业养老保险。 · （2）福利待遇：在许多企业只惠及在职员工、签订劳动合同的员工。 三、劳动合同的订立、无效与履行 · （一）劳动合同的订立 · 订立原则：平等自愿、协商一致 · 订立程序：公布招工简章、自愿报名、全面考核择优录用、签订劳动合同。 · （二）无效劳动合同 NO.26、27、28 · 签订的劳动合同因违反法律规范，导致合同自始无法律效力，不予承认和保护；全部无效与部分无效；无效劳动合同的劳动报酬 · 无效合同的认定权为劳动仲裁机构和人民法院。 · 种类：1.采取欺诈、胁迫、乘人之威的手段；2.排除自己法定义务和劳动者权利的；3. 违反法律、行政法规 （三）劳动合同的履行 · 实际履行、全面履行NO.29 · 1、支付报酬NO.30 · 2、劳动时间NO.31 · 3、劳动安权NO.32 · 4、用人单位变更：名称等变更NO.33 ；主体变更 NO.34；合同内容变更NO.35。 四、变更、中止、终止、解除 · （一）劳动合同的变更 · 种类: · 1、主体变更：劳动者不可变。 · 单位变更：单位主体基本情况变更，不影响劳动合同履行NO.33 · 兼并与分立（实体变更） —— 劳动合同（具有人身性）是否当然继承？为保护劳动者新《劳动合同法》规定继续有效NO.34 · 2、内容的变更——岗位、工资待遇、福利等，这是最常变动的。 NO.35 · （二）劳动合同的履行中止 · 种类：停薪留职（公派出国）；特殊情况的期间：（1） 行政拘留；（2） 刑事拘留； · （三） 劳动合同的终止NO.44 · 种类： 合同期限届满；法定退休；劳动者死亡或法院宣告死亡或失踪；单位破产；单位法人主体不存在；法律法规规定的其他情形。 · （四）劳动合同的解除 · 理论上，有效的劳动合同应实际、全面履行。但特殊情况下，也可提前结束合同关系，即劳动合同的解除。 · 种类有：任意解除、法定解除、协议解除  · 1．任意解除 · 用人单位：《劳动合同法》NO.39——6项 · 比劳动法增加许多项 · 劳动者：《劳动合同法》NO.38比劳动法增加许多项 · 法律后果：劳动者依第38条解除劳动合同的，用人单位依第46——（一）、47条支付经济补偿；用人单位依NO.39——6项解除合同的，不需支付经济补偿。 2．法定解除 · 用人单位的法定解除分为：一般情况与裁员（《劳动法》26与27条，《劳动合同法》40条、41条） 1)一般情况——包括程序条件和实质条件 · 程序条件：提前30日书面通知劳动者本人；或者额外支付劳动者一个月工资 · 实质条件： · （1） 劳动者患病或者非因公负伤医疗期满，不能从事用人单位另行安排的工作。 · 医疗期：依据工龄给予3—24个月。工龄10年以下，本单位工作5年为3个月，5-10年为6个月；工龄10年以上，本单位工作5年为6个月，5-10年为9个月；10-15年为12个月；15-20年为18个月；20年为24个月。特殊疾病，如癌症、精神病、瘫痪等，24个月不痊愈，经企业同意，可以适当延长。 · 法律后果： · 经济补偿： 46（三）、 47条 · 医疗补偿：95、8、4劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见，第35条：一般不低于6个月工资医疗补助，患重病增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症增加部分不低于医疗补助费的100%。 [案例] · 李某是某超市营业员，其劳动合同到2001年12月31日终止。12月9日超市将一份《终止劳动合同意向通知书》交给李某，几天后，李在回执上签字，并结算了11月31日以前的工资。其间，李生病并与12月23日将病假条交人事部，人事部认为合同已终止，病假条已无意义。李认为自己应享受病假待遇。 · （2） 劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 · 法律后果：经济补偿：46（三）、47条 · （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 · 法律后果：经济补偿： 46（三）、 47条；未按规定给劳动者的，须经济补偿2倍的标准支付赔偿金（87条） *禁止合同期内解除的情况 · 禁止的情况： 42条——有关职业病的；患职业病或因工负伤并认为丧失或部分丧失劳动能力；/患病或负伤，在规定的医疗期内的；/女职工在孕期、产期、哺乳期的；连续工作满十五年且离法定退休不足5年； · 禁止情况的合同期满处理：45条。患职业病或因工负伤并认为丧失或部分丧失劳动能力者，合同期满的补偿按国家有关工伤保险的规定；其它的到合同期满，合同正常终止，属于44条（一），按46条（五）和47条经济补偿。 2)裁员： · 程序条件：提前30日向工会或全体职工说明，听取工会或职工意见；/向劳动行政部门报告。 · 实质条件：用人单位破产整顿；生产经营发生严重困难；企业转产，重大技术革新或者经营方式调整；订立合同时客观情况发生重大变化； *禁止裁员的情况 · 禁止裁员条件： 42条——有关职业病的；患职业病或因工负伤并认为丧失或部分丧失劳动能力；/患病或负伤，在规定的医疗期内的；/女职工在孕期、产期、哺乳期的；连续工作满十五年且离法定退休不足5年。 四、劳动合同变更、终止与解除 · （一）劳动合同的变更 · 种类： · 1、主体变更：劳动者不可变。 · 单位变更：单位主体基本情况变更，不影响劳动合同履行NO.33 · 兼并与分立（实体变更） —— 劳动合同（具有人身性）是否当然继承？为保护劳动者新《劳动合同法》规定继续有效NO.34 · 2、内容的变更——岗位、工资待遇、福利等，这是最常变动的。 NO.35 · 优先留用与优先录用被裁减人员： 47条 *禁止情况的合同期满处理：45条。患职业病或因工负伤并认为丧失或部分丧失劳动能力者，合同期满的补偿按国家有关工伤保险的规定；其它的到合同期满，合同正常终止，属于44条（一），按46条（五）和47条经济补偿。 裁员法律后果 · 裁员法律后果：经济补偿（46条（一））用人单位破产整顿被裁劳动者依47条补偿; · 对于46条（二）、 （三）、（四）的补偿问题： · 参看40条（三）、46条（二）、47条 · 未按规定给劳动者的，须经济补偿2倍的标准支付赔偿金（87条） · 劳动者的法定解除：劳动合同法第37条 · 程序条件：提前30日用书面形式通知用人单位解除劳动合同； · 在试用期内提前3日通知用人单位解除合同。 · 解除的情况：38条前6项 · 法律后果：用人单位依第46——（一）、47条支付经济补偿， · 3、协议解除 · 劳动法第24条，劳动合同法第36条，双方协商解除。 · 法律后果：用人单位依第46——（二）、47条支付经济补偿 与劳动合同有关的劳务合同 · 1、劳动者与劳务派遣单位（中介公司）： · 劳务派遣适用的范围（66条）：临时性、辅助性、替代性工作岗位 · 签订劳动合同——劳动合同关系 · 劳务派遣单位的义务：58条、59条、60条 · 劳动者的权利：61条 · 2、劳动者与被派遣单位 · 劳务合同关系，被派遣单位实际使用劳动者 · 被派遣单位的义务：62条 · 劳动者享有的权利：63条、64条、65条