一物二卖

☞大家好，今晚讨论的主题是一物二卖，以风险负担为核心，但也要一并解决其他问题， 微博网友可以在每条微博上就对应问题留言，QQ 群内网友可以在 QQ 上单独留言，讲座期 间，只回答和讲座有关的问题。 ☞这次讲座是我对授课形式的一次创新与探索，希望找到更好的和网友互动沟通的形式， 初来乍到，不周之处，还望各位原谅。讲座形式上大家有好的建议，请提出，语音方式的话 请提供细节。打字匆忙，偶尔错误在所难免，因无偿轻过失可以免责， 故对讲座中的 文字错误声明免责，但负担更正义务。 ☞讲座为纯公益，不对任何人以任何名义收取任何费用，只攒人品将来好换取头等舱 机票。当然，人当怀有感恩之心，因此，借此机会对给我提供成长空间与展示平台的万国学 校予以致谢：@万国司考，@万国法源，@骆勇-万国教育，@刑法韩友谊 今天的对话平台为 06年卷三 91—93题，大致题意为张三先后与甲乙丙三方就同一房屋 签订买卖合同，房子先交付于甲，然后登记于乙，最后收了丙的钱但丙一无所获，司法考试 可能从以下五个角度予以命题： 第一，房子的所有权归属？甲如欲取得所有权，该如何处理？（物权关系） 第二，没有取得所有权的其他两方应该如何救济自己的权利？（合同关系） 第三，房子交付于甲，登记于乙之后，张三和乙能否要求甲返还房屋？（占有关系） 第四，如房子被丁故意毁损，此毁损是否为风险，谁来主张权利（侵权关系） 第五，如房子意外毁损灭失，谁来承担风险？（风险负担） 5—1：何为风险？ 5—2：风险负担对当事人意味着什么？ 5—3：本题风险如何承担？（核心问题） 对于第一个问题，我想大家都没有异议，房子登记于谁的名下就是谁的，具体到本题， 就归乙所有，甲想避免这个风险，可以通过预告登记的方式予以解决，如预告登记，即使随 后登记于乙，乙方也无法取得所有权（物权法第 20条） 第二个问题，首先对于张三和甲的合同来说，张三出卖于甲时，所有权还在张三的手里， 为有权处分，合同有效，甲可以追究张三的违约责任（由于乙方已经取得所有权，故为履行 不能，因而此违约责任只能损害赔偿，不能要求实际履行）（再，此时涉及商品房买卖司法 解释第八、九条规定的惩罚性损害赔偿，但由于司法考试 09年刚刚考查，故没有涉及，请 大家自行查阅） 第二个问题续：其次对于张三和丙的合同来说，此时物权已经转移，张三出卖乙的房屋 为无权处分，合同效力待定，如乙方追认，丙可以要求乙办理过户登记；如乙拒绝追认，则 追究张三的缔约过失责任并要求返还不当得利（购房款，合同法 58条）。（此点很多同学没 有注意到，笼统认为是违约责任了） 第三个问题，房子在甲手里，甲基于和张三的买卖合同占有标的物为有权占有，但此处 占有所依据的权利为合同债权，由于合同的相对性，此占有也具有相对性，因而，该有权占 有只能向合同当事人张三主张，如面对所有权人乙，则为无权占有，故张三无权要求返还， 乙则有权要求返还。 第四个问题，丁之故意毁损为侵权，须承担侵权责任，而非按照风险分配规则处理。该 行为侵犯的是财产的所有权，因而只能由所有权人乙来主张侵权损害赔偿。对于甲而言，如 前所云，为无权占有人，如甲先行取得丁的赔偿金，应依照物权法 244条将该赔偿金返还于 乙；又，由于甲为善意占有人，所以，即使丁之赔偿不足以填补全部损害，甲亦不承担赔偿 责任。（物权法 244条后半段） 5—1：何为风险？ 风险是不可归责于任何人的标的物的意外灭失，这个损失由谁承担的规则为风险负担规 则——特别提示，由于无人有过错，因而让谁承担都是不公平的，但这是买卖合同当事人必 须承担的不公平； 5—2：风险负担对当事人意味着什么？ 如果出卖人承担风险，意味着标的物灭失，但出卖人无权获得价金；如果买受人承担风 险，意味着虽然标的物灭失，买受人仍然有义务支付对价，此时如果出卖人已经收到价款， 则无退还义务——这里是最难理解的，理解的要记住，不理解的也要记住！！！ 5—3：本题风险如何承担？（核心问题） 此处最关键的是，本案有三个买卖合同，须知，每一个买卖合同都有一个标的物灭失后 是否退还价款的问题，因而，风险负担的关键点在于，每个生效的买卖合同，都会有一个风 险负担的问题！！！！几乎所有的同学都是在这个地方犯了错误！！！ 5—3续（1） 本案有两个生效的合同（第三个前文已说过，如拒绝追认则无效），第一个，张三和甲 的买卖合同，已经交付，风险由甲承担，意味着，甲交给张三的钱不能基于风险负担规则主 张返还——但是，由于后面登记给乙的行为构成了对甲的违约，因而，甲可以追究张三的违 约责任，此违约责任的赔偿范围恰恰正是甲交付的房款（甲的实际损失） 张三和乙的合同来说，由于尚未交付，因而张三承担风险，也就意味着，张三必须把收 的乙的价款退回去——此时，张三手里的两笔钱都退回去了，而房子也没了，而这一切，恰 恰是由他一物二卖这个“不厚道”的行为造成的，咎由自取，而甲乙作为无辜受害方，虽然 房子买不到，但也不至于有所损失