论宪法原则－莫纪宏

论宪法原则 莫纪宏 内容提要 本文从宪法逻辑学的角度出发来研究宪法原则 。 涉及 了宪法原则的三 个法理特征 , 即宪法原则的正 当性 、确定性和有效性 。 作者认为 , 宪法原则是一个典型的 价值问题 , 而非事实问题 , 因此 , 解释以价值形态存在的宪法原则首先要回答的问题应 当是“ 宪法原则应该是什么 ” , 而不是“ 宪法原则是什么 ” 。 作者主张 , 宪法原则应该是“ 决 定 ‘ 形式宪法 ’ 形式和内容的基本价值准则 ” , 宪法原则的功能在于 “ 反对特权现象 ” , 宪 法原则源于立宪主义的实践和对宪法功能与普通法律功能的区分 。 宪法必须 以“ 反 对特权 ”为目的来相应的手段性措施 。 这是宪法制度构造的逻辑起点 。 由此可以产 生“ 目的性宪法原则 ”与“ 手段性宪法原则 ”两类互为因果的宪法原则体系。 关键词 宪法原则 目的性宪法原则 手段性宪法原则 毋庸置疑 , 宪法原则是宪法学最重要的基本范畴 , 作为宪法制度的基础和前提 , 它构 成了现代宪法制度的逻辑起点 。 但是 , 不论是在宪政实践中 , 还是在宪法学理论研究中 , 宪法原则都是一个被随意使用的概念 。 迄今为止 , 对宪法原则的正当性 、确定性和有效性 还缺少逻辑上 比较严密的论证 。 现有的宪法原则一般是基于经验式的列举和道德化的认 定而产生的 , 很难获得普遍性的认同。 所以 , 要建立科学的宪法学研究体系和健全的宪法 制度 , 必须要在法理上解决宪法原则的正当性 、确定性以及有效性问题 。 一 、宪法原则概念的法理考察 宪法原则是什么 回答这个问题之前首先应当从逻辑上对与宪法原则涵义相近的几 个概念加以区分 , 如宪政原则 、宪法解释的原则 、 宪法规范 或宪法规则 等等 。 宪法原则 与宪政原则从逻辑上看内涵是不同的 , ①因为宪政具有比宪法更广的内涵 , 它是建立在宪 ① 【美 杰罗姆 · 巴伦 、托马斯 · 迪恩斯著 《美国宪法概论 》中将美国宪政原则分为两个大的方面 , 即权力分立与制 衡 、限权政府与保障人权 。 这种分类方式没有很好地说明宪法原则与宪政原则的区别 , 实际上是一种政治制度原 则 。 参见刘瑞祥等译《美国宪法概论 》一书第 页 , “导言 宪法原则 ” , 中国社会科学出版社 年 月第 版 。 中国法学 年第 期 法基础之上的民主政治制度 。 宪法解释的原则与宪法原则是内涵最接近的 , 因为宪法原 则是解释宪法最重要的依据 。 但是 , 这两者之间也存在性质的差别 , 宪法原则是不依赖于 宪法而存在的 , 从逻辑时序上来看 , 应当是先有宪法原则 , 后有宪法 , 宪法原则不受形式 宪法的左右 。 宪法解释的原则则是发生在宪法产生之后的解释宪法的依据 , 作为宪法产 生依据的宪法原则很显然是解释宪法的根据 , 但是 , 对宪法所进行的解释在实践中还会 受到各种价值的影响 。 宪法原则与宪法规范也是两个不同的宪法学范畴 , 美国法学家罗 纳德 · 德沃金曾对法律原则与法律规范之间的不同作了明确地阐述 。 在德沃金看来 , “ 当 法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候 , 特别是在疑难案件中 , 当 我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时 , 他们使用的不是作为规则发挥作用的标 准 , 而是作为原则 、政策和其他各种准则而发挥作用的 ” 。 ①在探讨宪法原则与宪法规 范的关系时 , 最常见的逻辑问题就是宪法原则被简单地理解成宪法规范 自身所具有的 “ 原则性 ” 。 在区分了宪法原则与内涵相近的几个宪法学概念后 , 关于宪法原则最重要的问题就 是宪法原则有什么用 这个问题在以往的宪法学理论研究中并没有认真地加以探讨 , 以 致宪法原则成为与宪法规范相脱节的单纯的价值概念 。 近年来 , 周叶中教授在研究中已 经注意到这个问题 。 他在《现代宪法学基本原理 》第八章 “ 宪法原则 ” 中指出 , 宪法原则具 有极为重要而独特的功能 , 包括宏观指导功能 、稳定功能和整体覆盖功能等 。 周叶中教授 认为 , “ 宪法原则直接决定着宪法的性质 、 内容和价值倾向 , 因而不仅是宪政制度内部协 调统一的重要保障 , 对宪政改革具有导向作用 , 而且对于宪法解释 、 补充宪法漏洞 , 以及 强化宪法的调控能力等都具有非常重要的作用 ” 。 ②在周叶中教授近期主编的全国高等学 校法学专业核心课程教材《宪法 》中 , 更是明确地指出 , “ 宪法基本原则是指人们在制定和 实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则 , 是贯穿立宪和行宪的基本精神 ” 。 ③从周叶中 教授对宪法原则作用的见解来看 , 很显然 , 周叶中教授是跳出了形式宪法 自身的局限性 来看待宪法原则的作用的 , 是宪法原则决定了宪法 , 而不是相反 。 周叶中教授对宪法原则 作用的分析方法为我国宪法学理论研究解决宪法原则这一概念的科学性提供了一个非 常好的思路 。 二 、宪法原则的基本属性 从宪法逻辑学的角度出发来研究宪法原则 , 主要的法理问题应当有三个方面 , 即宪 法原则的正当性 、 宪法原则的确定性和宪法原则的有效性 。 这三个问题构成了逻辑上相 互递进的问题体系 , 可以比较全面地把握宪法原则的性质及其作用 。 ① 〔美 罗纳德 · 德沃金著 《认真对待权利 》, 信春鹰 、吴玉章译 , 中国大百科全书出版社 年版第 页 。 ② 参见徐秀义 、韩大元主编 《现代宪法学基本原理 》, 中国人民公安大学出版社 年版第 页 。 ③ 参见周叶中主编全国高等学校法学专业核心课程教材《宪法 》, 高等教育出版社 、北京大学出版社 年版第 页 。 论宪法原则 在传统的宪法学研究中 , 对宪法原则的把握主要是从列举宪法原则的内容出发的 , 作为宪法学基本范畴条件之一的宪法原则的概念却很少涉及 , 这就使得宪法原则无法在 同一个理论平台上来吸引学者们参与讨论 。 这种研究方式中外宪法学著作中都不鲜见 。 如 · · 布莱德赖和 · · 爱汉合著的《宪法和行政法 》①一书中第一章就探讨了宪 法的一般原则 , 包括君主立宪原则 、议会至上原则 、权力分立和制衡原则 、法治原则 、责任 政府等 , 但该书却没有回答什么是宪法原则以及宪法原则的作用等问题 。 这种研究方式 并没有摆脱在宪法原则问题上经验主义的思路 。 早期国内宪法学著作在探讨宪法原则问 题时也只满足于对宪法原则事项的列举 , 如许崇德教授主编的《中国宪法 》一书就将宪法 原则列举为人民主权原则 、基本人权原则 、法治原则 、三权分立原则和议行合一原则等 , ② 对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及 。 稍后 由张庆福教授主编的《宪法学基本 理论 》③一书对宪法原则的阐述也存在同样的问题 。 在宪法原则内容不断扩展的过程中 , 一个令人难以理解的现象就是宪法原则并没有 获得逻辑上的精确定义 , 宪法学对宪法原则的研究通常表现出与对其他宪法学范畴不一 致的研究倾向 , 即一般很少从概念或者是定义人手来解释宪法原则 。 从逻辑上来看 , 传统 宪法学对宪法原则的研究只满足了 “ 宪法原则有哪些 ” 的问题 , 而没有解决 “ 宪法原则是 什么 ” 的问题 , 至于说 “宪法原则应该是什么 ” 以及 “宪法原则为什么应该如此 ” 、 “ 宪法原 则有什么用 ” 等等这些深层次的宪法问题更难进人宪法学者的研究视野 。 这里的原因很 复杂 , 有宪法学理论研究水准不高 、 学科研究规范性不够的问题 , 也有方法落后 、 确实无 法解决宪法原则的精确定义问题等 。 依作者管见 , 用传统的概念分析方法来研究宪法原 则确实存在许多理论障碍 , 原因之一就是宪法原则并没有以对应的客观社会现象而存 在 , 而是一种纯粹的价值设计 , 依靠特征描述确实无法准确地表现宪法原则的内涵 。 宪法 原则实质上是一种价值现象 , 而不是可以脱离价值构造而存在的客观事实 , 因此 , 对作为 以价值形态存在的宪法原则的解释必须要运用有效的价值分析手段 , 而不能依靠简单的 概念判断推理的逻辑论证方式 。 作者认为 , 解释以价值形态存在的宪法原则首先要回答的问题应当是 “ 宪法原则应 该是什么 ” , 而不是“ 宪法原则是什么 ” 。 而在解释以事实形态存在的宪法时首要的问题则 应当是 “宪法是什么 ” , 然后才能够依照逻辑递进关系来回答 “宪法应当是什么 ” 的问题 。 这种分析方法应当是区分价值问题与事实问题最重要的尺度 。 “ 宪法原则应该是什么 ” 实质上解决的是作为价值现象而存在的宪法原则的确定性 问题 。 而要科学地回答 “ 宪法原则应该是什么 ” 的问题必须解决宪法原则的正当性问题 , 也就是说“ 宪法原则为什么应该如此 ” 。 在解决了宪法原则确定性 、正当性的基础上 , 宪法 原则作为一种价值设计的效用问题也是至关重要的 , 因为一种缺少效用的价值设计必然 “ 肠 ” , , , , 参见许崇德主编 《中国宪法 》, 中国人民大学出版社 年版 。 参见张庆福主编 《宪法学基本理论 》, 社会科学文献出版社 年版 。 ①②③ 中国法学 年第 期 不具有存在的合理性 , 所以 , 宪法原则的有效性 , 即 “宪法原则有什么用 ”也是研究宪法原 则时不得不涉及的问题 。 三 、宪法原则概念的表现形式 “ 宪法原则应该是什么呢 ” “如何回答这个问题 ”首先就是一个方法论上的难题 。 这 两个问题虽然性质不一样 , 前者是价值判断问题 , 后者是方法论问题 , 但两者之间却存在 着紧密的逻辑联系 。 也就是说 , 回答 “ 宪法原则应该是什么 ” 这个问题的方法直接影响到 问题的答案 。 在解析 “ 宪法原则应该是什么 ” 这一问题时 , 逻辑上的核心问题在于怎样寻找 “应 该 ” 。 很显然 , 在法学研究中 , “应该 ”问题通常是被作为“ 应然性 ”问题来看待的 。 但是 , 在 传统法哲学中 , 尽管 “应然 ” 被看成是与 “实然 ” 相对应的范畴 , 却没有区分 “应然 ” 与 “ 实 然 ”两个范畴可以适用的间题领域 。 其实 , “应然 ”与“ 实然 ”如果同时对一个被评价对象适 用 , 那么 , 这个被评价对象必然是实际中存在的客观社会现象 , 因为 “ 实然 ”是对一种事实 作出的肯定性判断 。 当然 , 这种实际存在着的客观社会现象也存在着一个理想形式问题 , 因此 , 在逻辑上就产生 了 “ 应然 ” 价值判断问题 。 如对宪法和法律就可以产生如下的事实 判断和价值判断 , 即“ 实然的宪法 ”与“应然的宪法 ” 、“实然的法律 ”与“应然的法律 ” 。 但对 于价值现象 , 则不存在 “ 实然性判断 ” 问题 。 因为价值现象是主观的 , 不存在确定性的结 构 , 只能依赖于价值上的构造 , 只能产生 “应然的宪法原则 ”这样的价值判断 , 而不可能存 在 “ 实然的宪法原则 ” 这样的事实判断 , 其中最根本的原因是由于价值现象是一个 自相矛 盾的价值体 , 如果 “实然的宪法原则 ” 这样的判断能存在 , 就意味着宪法原则的价值构造 是无矛盾的 , 这样的结论显然是不符合价值论的 。 对于 “应然的宪法原则 ” 这样的价值判 断在逻辑上当然存在着一个正当性的问题 , 也就是说 , 必须回答 “应然的宪法原则 ” 这样 的价值判断的根据 , 即“宪法原则为什么如此 ” 。 在回答 “ 宪法原则应该是什么 ” 这一价值间题时 , 在逻辑上存在着多种角度的解题方 式 , 如主体的道德倾向 、 社会行为习惯 、 主体之间的合意等等。 主体的道德倾向是最容易 影响该问题答案的 , 即回答问题者根据自己的利益 、 知识结构和兴趣爱好对宪法原则的 内容作出自由选择 , 这是 “宪法原则应该是什么 ” 这一问题的道德解答 。 社会行为习惯是 依据经验来归纳宪法原则的 “ 应然性 ” 的 , 回答问题的逻辑形式一般是 “ 已经如此当继续 如此 ” 。 主体之间的合意是从回答问题者主体自身的正当性来考虑的 , 即特定的主体形式 就是价值判断上的 “应该 ” 产生机制 。 如民主程序决策的结果往往会成为宪法原则的 “ 应 然性 ” 。 所以说 , “ 宪法原则应该是什么 ”这个问题有多种答案 。 但是如果要寻找逻辑上相 互关联 、 依据可靠的因果关系来解答 “ 宪法原则应该是什么 ” 的确定性答案时 , 上述几种 解题方式都不是最优的 。 从逻辑上来看 , 如果在 “ 宪法原则应该是什么 ” 这个问题上通过上述解题方式无法获 得确定性解答的情形下 , 逻辑上的排除法以及认识论上的可能性判断是比较好的解题路 径 。 用逻辑上的排除法来解答 “ 宪法原则应该是什么 ” 这个问题时可 以借助于 “ 宪法原则 论宪法原则 不应该是什么 ”来获得反证 。 ①通过列举 “不应该 ” 的范围可以获得最广义的 “应该 ” 的内 涵 。 认识论上的可能性判断是将价值论上的“应该 ”转换成认识论上的“ 不得不 ” , ②依靠对 “ 不得不 ”的逻辑论证来获得最狭义的“应该 ”的内涵 。 从对 “ 宪法原则应该是什么 ” 的回答方式可以发现 , 对回答方式的确定性选择通常就 构成了宪法原则的正当性基础 , 也就是说 , 解决了“ 宪法原则为什么应该如此 ”的问题 。 当 然 , 宪法原则的有效性问题往往会与宪法原则的正当性相互渗透 , 也就是说 , 宪法原则的 效用也是证明 “宪法原则应该是什么 ” 的解题证据 。 不过 , 宪法原则的有效性是从宪法原 则的客观表现来认定宪法原则的正当性的 , 是一种 “ 以果证因 ” 的解题方式 , 特别是在正 当性与有效性之间存在互补性的逻辑关系时 , 宪法原则的有效性在解释宪法原则的正当 性问题时就显得特别重要 。 四 、宪法原则的概念及其功能 在描述了上述对宪法原则进行解析的逻辑线索后 , 作者就宪法原则的确定性 、 正当 性和有效性间题阐述以下个人之管见 。 作者认为 , 宪法原则应该是 “ 决定 ‘形式宪法 ’形式和内容的基本价值准则 ” ③宪法原 则的功能在于 “反对特权现象 ” , 宪法原则源于立宪主义的实践和对宪法功能与普通法律 功能的区分 。 宪法原则 , 在逻辑时序上必然先于 “形式宪法 ”而存在 , 也就是说 , 关于宪法的价值观 念在逻辑上应当先于 “形式宪法 ” 自身而存在 。 因为在没有宪法这一特殊的法律形式之前 必须有宪法观念的存在 , 否则 , “形式宪法 ”就无法进行设计 。 因此 , 相对于 “形式宪法 ”来 说 , 宪法原则是宪法的实质渊源 , 是决定 “形式宪法 ”形式和内容的基本价值准则 。 “ 形式 宪法 ”不论其形式也好 , 还是其内容 , 都不过是宪法的形式渊源 。 所以说 , 判断一个国家宪 法存在的状况 , 应当从以宪法原则而存在的价值宪法和以 “ 形式宪法 ” 而存在的 “ 事实宪 法 ” 两个角度来综合考量 。 仅有形式发达的形式宪法 , 而没有逻辑上 自成一体的宪法原 则 , 无法作出该国具有健全的宪法制度的判断结论 同样 , 只有宪法原则 , 而没有固定的 “ 形式宪法 ” , 也不能认为该国的宪法制度完备 。 当然 , 如果要考虑到宪法与宪政的关系 , 那么在逻辑上也会出现依据宪法原则而建立起实质性的宪政制度的情形 。 宪法原则作为 ① · · 拉斐尔在《道德哲学 》一书中对“ 不应该 ”的意义作了充分的说明 , 他指出 , 道德哲学事实上不可能对 “ 我们 应该如何生活 ”作出确定性的结论 。 但是 , 哲学争论可能达到可靠的否定性结论 。 结论是否定性的 , 仅向我们表明 不接受什么 。 它没有向我们表明应该合乎理性地持有什么样的正面信念 。 否定性结论具有实际用途 , 它缩小了我 们必须从中作出抉择的可行选择范围。 参见 · · 拉斐尔著《道德哲学 》, 邱仁宗译 , 辽宁教育出版社 、牛津大学 出版社 年版第 一 页 。 ② “ 不得不 ”的价值判断是可以通过能力来检验的 , 所以 , 它实际上属于一种能力判断 。 其主要的逻辑结构是通过对 必要条件的否定来否定依靠必要条件而存在的结果的确定性 。 其逻辑表现形式一般是“如果不 , 则不 ” 。 因此“如 果不 , 则不 ”成为价值判断的最基础的逻辑命题手段 。 ③ 作者在本文中所使用的 “形式宪法 ”是指作为法律形式意义上的宪法 , 如宪法典 、 宪法修正案 。 而 “形式宪法 ” 的 “形式 ”是指宪法典 、宪法修正案自身的形式结构 。 为了避免产生 “宪法形式 ”的“形式 ”的困难表述 , 作者没有使用 内涵并不非常清晰的“ 宪法形式 ”概念 。 中国法学 年第 期 宪法的实质渊源 , 它决定了“形式宪法 ”的制定 、解释 、适用与修改 , 是“ 宪法的灵魂 ” 。 宪法原则不仅决定“ 形式宪法 ” 的内容 , 即“ 形式宪法 ”所确立的各个具体的宪法规范 都是宪法原则在逻辑上的合理延伸 , 而且也影响着 “形式宪法 ” 的形式 。 如宪法原则强调 保障人权 、 限制政府权力 , 那么在 “形式宪法 ” 的章节设计中就必然会将人权保障放在 “形 式宪法 ” 中核心的章节位置 。 所以 , 宪法原则的确定性来源于 “形式宪法 ” 的客观存在 , 没 有 “形式宪法 ” 作为过去时 、 现在时以及未来时形态上的确定性的存在 , 要从逻辑上来判 断宪法原则是确定的 , 很显然是困难的 。 因此 , 在不成文宪法制度中 , 宪法原则就更容易 处于不确定的状态 , 如果宪法原则能在实际生活中发生作用的话 , 就必须有将宪法原则 积淀为惯例的社会文化传统 , 否则 , 宪法原则只能处于各种不特定的道德构造之中 。 究竟人们依据什么创造了宪法呢 怎样来解答这个问题呢 用以因得果的逻辑推导 方式来解题是很困难的 。 但是 , 从实践论以及功能论的角度来回答这个问题就显得比较 得心应手 。 从实践论的性质来看 , 在解决宪法原则的正当性和确定性时 , 至少可以回答宪 法原则 “不应该 ”是什么的问题 而从功能论出发 , 则可以从逻辑上发现构造宪法原则 “ 不 得不 ”加以选择的价值标准 。 从实践论角度来看 , 不成文宪法的历史源头是 巧 年英国的《自由大宪章 》。 其产生 的历史背景是 , 年 , 法兰西封建主诺曼底威廉公爵渡海征服英格兰 , 并在伦敦加冕为 王 , 称威廉一世 。 金雀花王朝的君主约翰 一 年在位 统治时期 , 农民反抗封建主 的斗争和封建统治内部纷争 日趋激化 。 约翰在大贵族的武力威逼下 , 于 年 月签署 了大宪章 大贵族提出的 条要求 。 英国历史上把这 条要求称为《自由大宪章 》, 它 是英国最早的不成文宪法 。 大宪章确认封建贵族和教会僧侣的特权 , 限制了国王的权 力 。 它规定 , 国王课征超过惯例的赋税必须召集大议会 , 征求 “全国公意 ” 除按照旧贵族 集体的合法审判和国家的法律规定外 , 国王不得无理逮捕或者监禁 自由民及剥夺其私人 财产 不得无辜杀害自由民或者制造借口把他们流放国外 。 ①因此 , “ 王权应当受到法律的 限制 ”是《自由大宪章 》的核心精神 。 成文宪法的历史源头是 年制定的《美国宪法 》。 其产生的历史背景是 , 美国独立 战争胜利后 , 根据《邦联条例 》由 个州组成的邦联是一个松散的国家联盟 。 这种邦联既 不足以巩固独立战争的胜利成果和解决严重的经济 、 财政困难 , 也不利于资本主义经济 的顺利发展 。 同时在对外关系上 , 也需要一个有力的中央政权 , 缔结各种对外条约 , 并组 织共同防务以防御外敌 。 当时 , 各州之间矛盾重重 , 各州的 “友谊同盟 ”几乎成了“ 争论同 盟 ” , 宾夕法尼亚州与特拉华州为了边界问题甚至发生了械斗 。 国内的阶级矛盾也 日益激 化 , 农民运动风起云涌 , 此起彼伏 。 年秋 , 马萨诸塞州的 名武装农民 、手工业者和 退伍军人 , 在丹尼尔 · 谢司的领导下 , 正式发动了起义 。 这场威震全国的谢司起义 , 坚持 了 个月之久 , 虽然最后失败了 , 但对于美国人民反对阶级压迫 , 争取民主和 自由的斗争 产生了巨大的影响 。 为了解决各种矛盾 , 年由各州选出的 名代表汇集在费城 , 召 开了制宪会议 。 最后于 年 月 日产生了宪法的正式文本 。 与会代表 人在正式 文本上签了字 。 制宪会议闭幕 天后 , 邦联国会就把宪法草案文本交由各州批准 。 直到 ① 参见姜士林等主编 《世界宪法大全 》上卷 , 中国广播电视出版社 年版 , 第 一 页 。 论宪法原则 年 月 日 , 个州中的最后一个州罗得岛州才以 票对 票批准了宪法 。关于 《美国宪法 》制定的目的 , 美国学者将其为 点 增进联邦团结 , 建立司法正义 , 维护 国家治安 、国防自卫 、公众幸福 , 争取当时和未来的自由 、幸福 。 《美国宪法 》是世界上第一 部成文宪法 , 制定时有序言和本文 条 , 全文不超过 字 , 美国官方文件称之为 “ 简单 明了又富有弹性 ” 。 但是 , 由于反联邦党人极力宣扬托马斯 · 潘恩的理论 , “管得最少的政 府是最好的政府 ” , 因此 , 年召集的第一届国会第一次会议上 , 麦迪逊起草了权利法 案 。 在杰斐逊为首的资产阶级民主派的要求下 , 年通过了宪法的前十条修正案 —《权利法案 》。 《权利法案 》的特色是规定了国会的立法权界限 , 即国会不得制定法律确立 国教或禁止宗教活动 自由 限制言论自由或出版 自由 或剥夺人民和平集会和向政府请 愿申冤的权利 。 宪法未规定的权力归州和人民行使 。 ①由此 , “权力制约与平衡 ”和 “ 保障公 民基本 自由 ”成为《美国宪法 》的合法性基础 。 总之 , 从实践论角度来看 , 宪法是限制国家权力 、保障公民权利的产物 。 宪法并不是 单纯地依靠 自身的立法权威来获得根本法的法律地位的 。 从功能论角度来看 , 宪法作为一种特殊形式的法律规范 , 它并没有随着法的产生而 一道出现 。 从发生学上来看 , 宪法的历史是滞后于一般的法律形式的 。 为什么会出现这种 历史现象呢 从功能论的角度来看 , 宪法至少是承担了宪法产生之前其他各种法律形式 所不具有的社会功能 。 宪法的这种特殊的功能可以从宪法产生之前的其他法律形式的 自 身功能缺陷中被发现 。 在宪法产生之前 , 不管法以何种形式出现 , 法在调整社会关系 、 设 立行为规范时 , 唯一不能实现的就是对最终的立法者立法 。 由于这一逻辑缺陷的存在 , 就 使得立法者 自身的公正性不能通过法的公正性来保证 , 通过法所确立的社会制度就无法 防止立法者特权意识的产生 。 宪法的出现正好弥补了这一逻辑缺陷 。 宪法观念通过虚化 制定宪法的主体的正当性来为立法者 自身立法 。 宪法不完全是一种客观法 , 宪法 自身的 正当性不是由某个具体的立法者的主体正当性来解决的 , 而是依靠宪法所承担的特殊的 社会功能来支撑的 。 从这一点上来看 , 宪法 自身的有效性是宪法正当性的一个直接证 据 。 五 、宪法原则的逻辑体系 据上分析 , 宪法原则来自于反对特权的观念 。 那么 , 反对特权的观念在构建宪法原则 时到底存在哪些逻辑上的对应关系呢 这个问题在传统的宪法学中被简单化地处理了 。 如一些宪法学著作热衷于列举宪法原则 , 包括人民主权原则 、 权力制约原则 、保障权利原 则 、 尊重法治原则和宪法至上原则等 。 但是 , 这些宪法原则之间存在着怎样的逻辑联系 , 不同的宪法原则所承担的功能是否在价值上具有一致性并没有得到很好地讨论 。 因此 , 也直接地影响到宪法原则的正当性 。 作者认为 , 从逻辑上重新建构宪法原则 , 必须从宪法制度的作用人手 。 现代宪法在发 生学上的主要社会意义就是要反对特权 , 这是宪法的目的所在 , 而要从制度上来保证这 ① 参见赵宝云 《西方五国宪法通论 》, 中国人民公安大学出版社 年版第 页 一 第 页 。 中国法学 年第 期 个目的的实现就必须采取相应的制度性手段 , 这一系列制度性手段必须指向反对特权这 个 目的 。 特权现象在以往的宪法学研究中仅仅被理解成政府官员通过制度措施来获得不正 当的利益 , 这种定义方法不符合宪法作为一个根本法律规范所具有的规范功能的要求 。 现代宪法在调整国家权力与公民权利之间关系时必须反对三种形态的特权 , 即特殊的权 力 、特殊的权利和特殊的权势 。 特殊的权力是国家机关通过制度设计可能获得的 , 特殊的 权利是对公民的利益在制度上存在不平等的保护措施 , 特殊的权势意味着国家权力相对 于公民权利的优位 , 也就是说 , 在制度上存在着公民权利无法有效对抗国家权力正当性 的领域 。 所以 , 宪法制度就必须以“反对特权 ”为目的来设计相应的手段性措施 。 这是宪法 制度构造的逻辑起点 。 由此可以产生 “ 目的性宪法原则 ”与“手段性宪法原则 ”两类互为因 果的宪法原则体系 。 作为 “ 目的性宪法原则 ” , 毫无疑问 , 它要求所有的宪法制度设计必须服务于 “ 反对特 殊的权力原则 ” 、“反对特殊的权利原则 ”和“反对特殊的权势原则 ” 。 只要是不符合这三个 目的性宪法原则要求的宪法制度都不具有正当性 。 作为 “ 手段性宪法原则 ” , 它要求在设计国家权力体系 、 公民权利体系以及国家权力 与公民权利之间的关系体系时至少从逻辑上应该解决防止各种特权现象产生的制度可 能性问题 。 作者认为 , 可以分两个层次来设计“ 手段性宪法原则 ” , 即首要性宪法原则和辅 助性宪法原则 。 首要性宪法原则是以突出宪法的权威为核心的 , 包括人民主权原则 、 宪法至上原则 、 剩余权力原则和剩余权利原则 。 人民主权原则强调了法治原则本身的正当性 , 可以解决 立法行为的正当性 , 防止立法特权现象的发生 。 宪法至上原则突出宪法在其他形式的法 律规范面前的至高无上的地位 , 也就是说 , 宪法统治着其他形式的法律规范 。 剩余权力原 则主张宪法对宪法之外国家权力正当性的否定性 , 即对于履行公共服务职能的国家机关 来说 , 凡宪法没有规定的 , 都是禁止的 , 这里突出了国家权力正当性的法律界限 。 剩余权 利原则承认宪法之外 自由的正当性 , 即对于公民而言 , 凡宪法没有禁止的 , 都是允许的 , 这里明确了个人 自由受到法律限制的范围 。 首要性宪法原则都是以强调宪法在“ 治 ”的关 系的支配地位与主导地位为标志的 , 又可称为 “宪治原则 ” 。 所以 , 现代法治首先是 “ 宪 治 ” 。 辅助性宪法原则以突出立法机关制定的法律的权威为核心 , 包括法律优先原则 、 法 律保留原则 、依宪授权原则 、依法行政原则和人权的司法最终性救济原则 。 法律优先原则 强调立法机关制定的法律规范在与其他国家机关制定的法律规范发生冲突时的优先适 用性 , 突出了法律背后民意基础的优位 。 法律保留原则强调了法律背后民意的正当性基 础 , 防止法律规范朝着过于行政化或实用化的技术化方向发展 。 依宪授权原则突出了国 家权力传递的正当性 , 指出在现代民主法治社会中 , 宪法是一切法律规范 、 行为正当性的 逻辑大前提 。 依法行政原则突出强调公共服务的有限责任性 , 也就是说 , 政府责任应建立 在以民意为基础的法律之上 , 政府在从事公共服务的过程中绝对不应该以履行超越于法 律规定之外的责任为由去进行非法的权力寻租活动 。 因此 , 在比较依法行政原则与行政 为人民服务原则价值优劣的时候 , 依法行政原则更符合现代法治理念的要求 。 政府超越 论宪法原则 于法律规定之外的公共服务可能会构成实质上的对个人 自由的侵犯 。 以政府保障责任为 基础的法律上的公民权利并不总是与个人 自由成正 比例的关系 。 在法律面前 , 自由与权 利有时是一对不可调和的矛盾 。人权的司法救济最终性原则意味着 , 在现代法治社会中 , 公民的诉权是第一制度性的人权 。如果说立法的功能反映了民意 , 行政的作用体现了法 治与秩序 , 那么 , 在现代法治社会中 , 司法则构成了市民的权力基础 。 因为在宪法面前 , 公 民个人面对国家权力获得 自身权利正当性的唯一途径就是司法的保护 。 司法使得公民个 人具有与立法机关 、行政机关对抗合宪性 、合法性的现实的法律权能 , 如果公民个人不能 穷尽司法救济手段 , 这就意味着国家权力在合宪性 、合法性面前享有特权 , 作为现代民主 政治基石的“ 人民主权原则 ”就会受到挑战和动摇 。所以 , 不建立宪法诉讼制度 , 不能对国 家权力实行有效的控制 , 政府所从事的公共服务可能就会脱离有效需求而存在 , 甚至会 成为一种政策性的强制性资源配置 。 上述各项 “ 手段性宪法原则 ”是可以独立存在的 , 贯穿于宪法现象运动的整个过程之 中 , 是动态的 。对“ 手段性宪法原则 ”的适用必须是无条件的 。否则 , 宪法制度就不可能有 效地防范特权现象的产生 。 , ℃七 ‘ , , , , 印 皿 , “ 拼 ” 画 面 ℃ 娜 , , , 印 〔作者单位 中国社会科学院法学研究所 〕 责任编辑 李小明